裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第15號刑事判決
裁判日期：民國98年06月30日
裁判案由：偽造文書
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第15號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人何曜男律師上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（97年度偵續一字第39號），本院判決如下：
主文乙○○無罪
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係泓富不動產仲介經紀有限公司（下稱泓富公司）負責人，泓富公司於民國94年9月8日，由乙○○代表與甲○○簽訂委託銷售契約書，雙方約定由甲○○委託泓富公司代為銷售坐落於高雄縣鳳山市○○路○號11樓建物及基地，委託銷售期間自94年9月8日起至94年12月8日止（嗣經雙方口頭約定，延長銷售期間至95年1月31日），如於委託期間內成交，甲○○應給付泓富公司成交價額之4%作為服務報酬，但委託售價未定，俟泓富公司覓得有意承買之人，並與甲○○議妥售價後，再將售價金額填寫在上述契約書內。嗣泓富公司並未於原定銷售期間內與買方議價成交，甲○○乃於95年1月26日自行將系爭房地以新臺幣（下同）545萬元之價格售予 陳文福 。詎乙○○得知上情後，為向甲○○請求高出約定數額之仲介酬金，竟基於偽造文書之犯意，未經甲○○之同意，即在其所持有之委託銷售契約書第二條委託價額欄內偽填為「陸」百萬元，並以甲○○違約為由，持上開契約書向本院訴請判決甲○○給付按600萬元之4%計算之報酬24萬元及法定利息，足生損害於甲○○等語，因認被告乙○○涉犯刑法第210條之偽造私文書罪嫌云云。
二、證據能力部分㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。本件告訴人即證人甲○○、丙○○於檢察官偵查中所為之陳述（96偵11893卷第9至11、30至32頁），其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人陳文福固曾於檢察事務官訊問時為陳述（97偵續一39卷第17至19頁），其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其所為之上開陳述內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人及辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其於檢察事務官訊問時之證言應具有證據能力。
㈢被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人甲○○、丙○○2人於警詢及檢察事務官訊問時所為之陳述（96他129卷第15至17、87至89頁、97偵續一39卷第10至13頁），均屬於被告以外之人，於審判外之言詞陳述，且查無上開例外得以之作為證據之各種情形，其等所為之前揭陳述應無證據能力。
㈣又被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖不得以之直接作為
認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人陳述之證明力（最高法院94年度台上字第6732號、94年度台上字第6881號判決要旨參照）。準此，告訴人甲○○於檢察官訊問時，未經具結所為之陳述，雖不得直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執其於本院陳述之證明力，附此敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例）。告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院81年度臺上字第3539號判決要旨參照）。
四、公訴人認被告涉犯偽造私文書之犯行，無非係以告訴人甲○○於警詢、偵查中之指述，被告之供述，及證人丙○○、陳文福於偵查中之證述，以及卷附委託銷售契約、銷售廣告影本等證據，為其論據。訊據被告固不否認泓富公司與告訴人甲○○簽訂委託銷售契約時，並未填入委託銷售契約書第二條委託價額欄內「陸」百萬元之事實，惟堅詞否認有偽造或變造私文書之犯行，並辯稱因該房屋及基地實際上是由告訴人之姨丈丙○○出資購買，登記在告訴人名下，故泓富公司員工戊○○代表出面與告訴人簽訂上開委託銷售契約時，因告訴人無權當場決定委託價額，遂由伊與丙○○聯絡討論後，決定委託價額600萬元，並同意由雙方各自在所持契約上填入該價額等語。經查：
㈠泓富公司於94年9月8日透過該公司員工戊○○與告訴人甲
○○簽訂坐落於高雄縣鳳山市○○路○號11樓建物及基地之委託銷售契約，且簽約當場並未在上開契約委託價額欄內填入「陸」佰萬元，事後再由被告請戊○○填入之事實，為被告所不爭執（本院卷第47頁），核與證人戊○○於本院審理時具結證稱委託銷售契約是伊與甲○○在她家簽的，銷售價格當時沒談好，要等被告與丙○○談好後才填（本院卷第36至37頁）、證人甲○○於本院審理時具結證稱當時是戊○○到我住處簽的，銷售價格當時沒談好，要等被告與丙○○談好後才處理等語（本院卷第63頁）相符，復有委託銷售契約書2份（96他129卷第6、9頁）在卷可稽，應堪認定。然被告請該公司員工戊○○在泓富公司持有之委託銷售契約委託價額欄內填入「陸」百萬元，是否構成刑法第210條偽造或變造私文書罪嫌，當應調查其他證據，以資審認。
㈡按刑法第210條之偽造私文書罪，以無制作權人而捏造他人
名義制作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有制作權，縱令其制作之內容虛偽，且涉及他人之權利，除合於同法第215條之規定，應依該條處罰外，尚難論以首開法條之罪（最高法院31年上字第2124號判例要旨參照）。本件被告為泓富公司之負責人，被告指派該公司員工戊○○代理與告訴人簽訂上開委託銷售契約，及在銷售價額欄內填入「陸」百萬元之舉，並無捏造他人名義製作該文書之情形，核與刑法第210條之偽造私文書罪之構成要件有間，依法尚難以該罪相繩。公訴意旨認被告所為，應構成刑法第210條偽造私文書罪嫌，顯有誤會。
㈢又按刑法第210條之「變造」私文書，係指無變造權人就已
完成之真正文書，不法變更其內容，而未達於完全更新其意義之行為。本件委託銷售契約雖係告訴人與代理被告之戊○○簽訂，而無偽造之可言，如上所述，惟仍應審究委託銷售契約上委託價額欄之「陸」佰萬元，是否為被告虛偽填載，而應構成刑法第210條之變造私文書罪。被告辯稱因該房屋及基地實際上是由告訴人之姨丈丙○○出資購買，登記在告訴人名下，故泓富公司員工戊○○代表出面與告訴人簽訂上開委託銷售契約時，因告訴人無權當場決定委託價額，遂由伊與丙○○聯絡討論決定等語。按證人戊○○於本院審理時具結證稱因為該房屋是丙○○出資購買，所以告訴人無權決定銷售價格，要等被告與丙○○談好後才決定（本院卷第37頁），核與證人甲○○於本院審理時亦具結證稱該房屋是丙○○出資購買，我只是登記名義人，所以當時委託銷售價格，是由被告與丙○○聯絡決定（本院卷第61、63頁）、證人丙○○於本院審理時具結證稱當時是被告打電話與我談該房屋之委託銷售底價等語（本院卷第88頁）相符，顯見被告辯稱系爭建物及基地之委託銷售價額，於簽約時未填入之緣由，係因告訴人於簽約當時無權逕行決定數額，而約由被告與證人丙○○聯絡後再行決定，應堪採信。
㈣又被告另辯稱當時與丙○○電話中討論後，決定委託底價為
600萬元等語。經查，本件房地之委託銷售契約攸關當事人權益之最重要關鍵即為委託銷售之底價為何？而針對委託銷售底價，證人丙○○先於檢察事務官訊問時證稱好像與被告聯絡過1次，當時沒有與被告商討過底價，只有告知被告伊買多少就幫伊賣多少，以不虧錢為原則，我沒有跟她確定數額（96他129卷第88頁），嗣於檢察官訊問時則稱有與被告談過2、3次，當初貸款550萬元，所以希望能賣到此價額（96偵11893卷第32頁），後於檢察事務官訊問時又稱一開始簽約後有談定價的問題，我是說原則上550萬元，但稍微低一點也可以接受，後來被告說有聯絡到一個開價530萬元，我說530萬元也可以接受（97偵續一39卷第11頁），然於本院審理時則先證稱我當時跟被告說底價560萬元（本院卷第88頁），後改稱當時跟被告講的底價數字記不清楚，就是
550萬元或560萬元間，但可以再虧一點（本院卷第89頁），顯見證人丙○○於告訴人與泓富公司之員工戊○○簽約後，究竟與被告談論委託銷售底價幾次？（1次或2、3次），有無與被告商討底價？及與被告決定委託銷售之底價究竟是未提出確切數字，或決定底價為550萬元或560萬元，前後指述不一，故其上開所陳是否可採，尚非無疑。按系爭委託銷售契約之委託銷售底價為何，攸關買、賣雙方就標的物成交價格，及仲介業者之仲介酬金多寡之計算至深且鉅，衡情當無可能如證人丙○○於檢察事務官所稱沒有與被告商討過底價之情。另從證人丙○○於檢察官及檢察事務官訊問時先係證稱當初與被告口頭約定房子要是賣了，不管賣多少，仲介費就是2萬元（97偵續一39卷第13頁），後於本院審理時改稱如果房子賣低於550萬元或560萬元的話，就給2萬元，如果賣過超過上述價錢，則再酌量增加（本院卷第90至91頁），前後亦有不一，且與卷附委託銷售契約內第7條明確記載賣方應給付之仲介費用為成交價額4﹪，如果成交價額低於250萬元時，則同意給付最低10萬元之服務報酬不符，足見證人丙○○對於本件約定委託服務報酬為何之證述，顯有不實。另從證人陳文福於檢察事務官訊問時證稱伊出價
530萬元時，被告說沒有580萬元不敢跟屋主談等語（97偵續一39卷第18頁），而被告為順利賺取仲介酬金，一般情形下會盡量設法讓買方之出價，能與賣方之委託銷售底價接近，以便促成交易，被告當時既然向陳文福明白表示沒有580萬元不敢跟屋主談，而非550萬元、560萬元或較低之價格，堪認本件被告與丙○○議定之委託銷售底價，應較580萬元為高，較符常情。又從被告所供其與告訴人94年9月8日簽訂委託銷售契約後，即向銀行查詢告訴人貸款期間之利息支出約14萬多元，而與卷附上海商業銀行北高雄分行97年11月20日上北高雄字第0970000192號函所載告訴人系爭建物及建地至95年1月26日共繳付利息17萬1016元相當，顯見證人丙○○與被告於討論決定委託銷售底價，當有考慮到其貸款期間之利息支出，否則被告當無向銀行查詢告訴人利息支出多寡之必要。而證人丙○○自陳當初購入該建物及基地之價格為560萬元，加計仲介費、稅金等合計約580萬元（本院卷第87頁），倘再加計該建物及基地自購入後所支付之利息費用，總數即接近600萬元，故被告辯稱與證人丙○○討論後決定委託銷售底價為600萬元，並非無據。
五、從而，檢察官上開舉證，尚不足以證實被告確有變造私文書之犯行，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指上述犯行，依前揭說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國98年6月30日
刑事第六庭審判長法官李璧君
法官鄭峻明法官曾仁勇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年6月30日
書記官王紀芸