裁判字號：最高法院99年台上字第5289號刑事判決
裁判日期：民國99年08月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五二八九號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年六月十五日第二審判決（九十九年度上訴字第四九九、七二０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一八０一一、一八一七九、一八六五八、二一六八四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○販賣第一級毒品罪刑，共三罪，及諭知上訴人被訴販賣第二級毒品無罪部分之判決，改判論上訴人以共同販賣第一級毒品，累犯，共二罪（各處有期徒刑十二年；十一年六月）；又販賣第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑十一年六月；又販賣第二級毒品，累犯罪，處有期徒刑五年。並就主刑部分定其應執行刑有期徒刑二十六年，及均為相關從刑之諭知。係以：㈠、關於事實欄一之㈠共同販賣第一級毒品部分：係依憑：上訴人於警詢、偵查及第一審訊問時坦承犯行不諱，參酌證人即共同正犯 梁世宏 及 鄒清昆 所證與原判決認定情節相符之證言，及卷附監聽譯文（記載：上訴人於交易當日與鄒清昆通話談毒品交易，及與梁世宏之通話指示其前去送貨之談話內容），扣案梁世宏使用之NOKIA牌行動電話一支（含門號0000-000000SIM卡一張）；㈡、關於事實欄一之㈡販賣第一級毒品部分：係依憑：上訴人在警詢、偵查及第一審審理中坦承犯行不諱，核與證人 林椿富 在警詢、偵查中所證與原判決認定情節相符之證言，並參酌卷附上訴人為毒品交易時之照片；㈢、關於事實欄一之㈢共同販賣第一級毒品部分：係依憑上訴人在警詢、偵查及第一審訊問時坦承犯行不諱，核與證人 吳宗憲 及林椿富所證與原判決認定情節相符之證詞，並參酌卷內台灣高等法院被告前案紀錄表（記載：共同正犯吳宗憲因本案經判決有罪，處有期徒刑十年確定）、高雄市立凱旋醫院民國九十八年六月三十日高市凱醫驗字第一０四三八號濫用藥物成品檢驗鑑定書（記載：在林椿富處扣得之白色粉末，經檢驗結果係含海洛因成分《驗前淨重０．０六四公克，驗後淨重０．０五四公克》）、法務部調查局九十八年七月十三日調科壹字第０九八二三０一九五一０號鑑定書（記載：警方在上訴人之住處搜索所獲之白色粉末四十五包，經檢驗結果：係含第一級毒品海洛因成分，合計淨重四．八九公克，空包裝總重一三．０五公克，純度二四．五九％，純質淨重一．二０公克），及扣案海洛因四十六包、販賣所得之新台幣五百元、及供販賣海洛因使用之三星牌Anycall行動電話一支（含門號0000-000000SIM卡一張）；㈣、關於事實欄二販賣第二級毒品部分：係依憑上訴人坦承犯行不諱，核與證人 許玉燕 、 楊婷琪 在警詢、偵查中所證與原判決認定情節相符之證言，參酌卷附監聽譯文（記載：案發當日許玉燕與楊婷琪通話合買毒品及許玉燕與上訴人通訊交易毒品之內容）、高等法院全國前科紀錄資料表（記載：許玉燕有施用第一級毒品及施用第二級毒品安非他命之前科）等證據資料，而為論斷，已分別敘述其所憑之證據及認定之理由。並說明：㈠、雖證人林椿富於第一審改稱：當日係 曾治順 打電話給上訴人買海洛因， 伊載 曾治順前往，只有看到伊二人談話云云。然此與上訴人上開自白及林椿富前於警、偵陳述均有不符，參諸上訴人當日之販毒交易情形，已遭警方跟監拍照。且上訴人於警方提示搜證照片時，即坦認販毒給林椿富，是證人林椿富於第一審之證詞，無從採為對上訴人有利之認定。㈡、雖證人許玉燕於警詢、偵查中供稱：係向上訴人購買海洛因云云，然對照前開上訴人之自白及楊婷琪之證言，許玉燕於事實欄二部分係向上訴人購買甲基安非他命無誤，其於警詢中所供，應係記憶錯誤所致。㈢、證人許玉燕於第一審雖改稱：伊未曾使用安非他命，沒有在判決所載地點見過上訴人云云。惟依許玉燕前開前科紀錄情形及上訴人與許玉燕之上開監聽譯文內容，足見許玉燕在第一審翻供所為有利上訴人之陳述，與事實不符，自無可採。至於法務部調查局九十八年八月十日調科壹字第０九八００四一八六五０號鑑定書，檢驗許玉燕毛髮之結果，雖呈海洛因代謝物陽性反應，然檢察官採集許玉燕毛髮送驗之日期係九十八年六月二十六日，而送驗項目係「鴉片類毒品檢驗」，並非檢驗「甲基安非他命類」，則僅以上開毛髮送驗之結果，尚難據以否定許玉燕有向上訴人購買甲基安非他命情形之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠、證人許玉燕於第一審證稱：不認識上訴人，亦未向上訴人買毒品，伊未施用安非他命云云，許玉燕之尿液僅呈海洛因代謝陽性反應等情，第一審因而為無罪之判決。但證人許玉燕所述購買日期為九十八年五月五日，與檢驗日期九十八年六月二十六日，相差甚近，為何檢驗不出安非他命反應？原審僅憑許玉燕之前科紀錄及傳聞證據而為論斷，有適用法則不當及理由不備之違法。㈡、證人林椿富就向上訴人購買海洛因之日期或稱：九十八年六月三日；或謂：同年月五日，且於第一審改稱：當日係載友人曾治順前往上訴人處，只看到兩人談話云云。另上訴人於第一審亦陳稱：係無償轉讓毒品予曾治順等語。且本件並無上訴人之監聽譯文，原審僅依跟監照片與證人林椿富之證述，認上訴人犯罪，違反證據法則，判決自有違誤。㈢、證人吳宗憲固於偵查中證稱：伊幫上訴人販賣毒品，上訴人提供海洛因與伊等語。但本件未見吳宗憲之尿液採驗呈現海洛因毒品反應。又其於第一審經上訴人質問時，證以：伊未說上訴人有叫伊拿海洛因去賣，被查獲之四十五包海洛因係伊與上訴人所合資購買云云。顯見吳宗憲所述不一，原審不察，難謂合法、㈣、原判決僅依許玉燕、林椿富及吳宗憲之證言為上訴人有罪論據，違反刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定。又於第一審審理時，經審判長詢問，公訴人對許玉燕、林椿富及吳宗憲之證言，均表示無異議，則上開證據有同法第一百五十九條之五第二項之適用，而具證據能力。
㈤、依證人鄒清昆之指述，上訴人應有毒品危害防制條例第十七條第二項減刑規定之適用。惟原判決未予適用，自有違誤等語。惟查：（一）取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述及梁世宏、鄒清昆、林椿富、吳宗憲、許玉燕、楊婷琪之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及證人林椿富、許玉燕嗣後翻供所為有利上訴人之證述部分，係迴護之詞，不予採信之理由，所為論斷俱與卷內證據資料相符，並無適用法則不當，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由矛盾、理由不備之違法情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，自非適法之第三審上訴理由。（二）證據能力係指該證據可以作為判斷基礎或資料之資格；證據證明力，係指依該具證據能力之證據，依經驗法則、論理法則之推理作用，得否直接或間接證明待證事實之謂，兩者自有不同。原判決並未認證人許玉燕、林椿富、吳宗憲所為有利上訴人證言係無證據能力，而其認上開證言與事實不符，不予採取，已敘明其取捨證據之理由，均屬事實審法院取捨證據，判斷事實職權之行使，上訴意旨以上開證言具有證據能力，憑以指摘，係就原審採證認事之職權行使，任意爭執，自非適法之第三審上訴理由。（三）原判決已敘明上訴人販賣毒品予鄒清昆部分，符合毒品危害防制條例第十七條第二項之減輕規定，而依法予以減輕（見原判決第十六頁理由三倒數第十一至十五行），上訴意旨，未憑卷內證據資料，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（四）其他上訴意旨，或係對於原審採證認事之職權行使，為單純事實上之爭執，或未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年八月二十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月二十五日
Q