裁判字號：臺灣士林地方法院101年審智訴字第11號刑事判決
裁判日期：民國101年12月11日
裁判案由：偽造文書等
臺灣士林地方法院刑事判決101年度審智訴字第11號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告黃游美寶上列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第4120號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任改依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文黃游美寶犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表二、三、四所示之光碟共計壹仟陸佰肆拾玖片、PS2遊戲光碟目錄壹本均沒收。
事實
一、黃游美寶係址設臺北市○○區○○路○段○○○巷○○弄○號1樓之「傳奇行」負責人，明知附表一所示之商標圖樣，分別係新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、美商微軟公司（下稱微軟公司，起訴書誤載為台灣微軟股份有限公司，業經蒞庭檢察官當庭更正）及任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司），向經濟部智慧財產局申請核准註冊，而取得商標權之商標圖樣，專用於附表二、三、四所示之商品，且仍在專用期間內，未得新力公司、微軟公司或任天堂公司之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似之商標圖樣，且附表二所示之遊戲軟體光碟內所儲存LibraryPrograms電腦程式軟體、附表三所示之XBOX360系統遊戲軟體光碟內所儲存之「XBOX360DevelopmentKit」電腦程式軟體，分別為新力公司、微軟公司享有著作權之電腦程式著作；而附表四所示之遊戲軟體光碟透過電視遊樂器主機執行時，會在電視螢幕中顯示附表一編號7至14所列商標圖樣及「LicensebyNintendo」等文字，足以對外表示該光碟片係任天堂公司所生產用意之證明；又附表二、三、四所示之遊戲光碟，透過PS2、XBOX360、WII等遊戲主機之執行，會在螢幕上出現附表一編號1至14所示之商標圖樣，足使消費者誤認該遊戲光碟係新力公司、微軟公司或任天堂公司所生產、發行。詎黃游美寶竟仍基於散布侵害著作財產權重製物光碟片、販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書之犯意，自民國100年8月間起，在上址「傳奇行」，以PS2遊戲光碟每片新臺幣（下同）50元、XBOX360遊戲光碟每片100元、WII遊戲光碟每片70元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號為「 小李 」、「 小柳 」等人購入仿冒之附表二、三、四所示之遊戲光碟後，再以PS2遊戲光碟每片100元、XBOX360遊戲光碟每片200元、WII遊戲光碟每片150元之價格對外販售。嗣於101年3月21日20時許，在上址店內，為警查扣附表二、三、四所示之盜版遊戲光碟共1649片（起訴書誤載為1647片）、PS2遊戲光碟目錄1本，查悉上情。
二、案經新力公司、微軟公司及任天堂公司訴由新北市政府警察局海山分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、本件被告黃游美寶所犯非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑3年以上之各罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、被告黃游美寶對於上開事實於警詢、偵查、本院審理中均自白不諱（參見101年偵字第4120號卷第9頁至第15頁、第58頁至第59頁、第67頁至第68頁、本院101年8月1日、101年8月15日、101年10月4日、101年11月28日準備程序筆錄、101年11月28日審理筆錄），並分別有證人即歐亞法律事務所法務助理 馬蕙蘭 於警詢中之指述、告訴人新力公司之告訴代理人 涂文勳 律師、 劉中城 律師、 陳昶儒 、告訴人微軟公司之告訴代理人 陳瓊英 律師、 藍孟真 律師、告訴人任天堂公司之告訴代理人 徐宏昇 律師之指訴、任天堂公司委任徐宏昇律師出具之鑑定意見書檢附扣案任天堂公司光碟檢驗表、翻拍照片1份、微軟公司委任歐亞法律事務所法務助理馬蕙蘭出具之光碟檢驗報告檢附扣案XBOX360光碟檢驗表、翻拍照片1份、新力公司、微軟公司及任天堂公司系爭商品之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務及註冊簿查詢結果明細各1份、現場採證、扣案物品及光碟畫面翻拍照片共42張、新北市政府警察局海山分局扣押物品目錄表、扣押物品清單各1紙在卷可稽，另有扣案盜版遊戲光碟共1,649片、PS2遊戲光碟目錄
1本等物可佐（參見上開偵查卷第16頁至第17頁、第21頁、第35頁至第53頁、第71頁至第100頁、第133頁至第155頁、第182頁至第199頁、第227頁至第229頁、第239頁至第242頁、第305頁），足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。故本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按商標法業於100年6月29日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並經行政院以院臺經字第000000000
0號令發布定自101年7月1日施行，修正前商標法第82條原規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」，修正後商標法則將上開條文移列至第97條，並變更構成要件之範圍，修正為：「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」，雖法定刑並未變更，惟修正後第97條所欲規範者，為修正後第95條、第96條行為主體以外，其他行為人之可罰行為，且增列意圖販賣而持有者為處罰之對象，並明確將透過電子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵權商品之行為列為處罰之對象（新商標法第97條之修正理由第
1至4項參照）。比較新舊法結果，修正後商標法第97條之規定並非有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時法律即99年8月25日修正公布之商標法第81條、、第82條之規定。又依從刑附受於主刑之原則，有關沒收之規定，自應一體適用修正前商標法第83條之規定。
四、碟片有記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或仿冒之光碟片，該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第216條之行使偽造文書罪，因其態樣有多端，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且明知買受者藉由機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書將顯現之，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，倘足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，不論買受者是否知其為仿冒品。反之，販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（最高法院26年滬上字第23號、49年臺非字第24號判例、94年度第12次刑事庭會議決議參照）。所謂販賣者主觀上並無以偽作真之意思，係指販賣者主觀上不知上開準文書屬性之仿冒光碟片係偽造或變造者；或不知依該偽造準文書即仿冒或仿冒光碟片之用法，得以之充為真正文書加以使用而言（最高法院19年上字第
653號，72年臺上字第4709號判例參照）。準此，販賣者知悉其所販賣者為仿冒之光碟片，亦明知買受者經由機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，竟予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，即應成立行使偽造文書罪。至買受者是否知悉其為仿冒品，抑是仿冒光碟片販售價格之或高或低，在所不論（最高法院95年度臺上字第5302號、97年度臺上字第357號、97年度臺上字第169
3號刑事判決參照）。經查，扣案之盜版遊戲光碟，藉由電視遊樂器主機執行，在螢幕上會出現如附表一編號1至14所示之商標圖樣，分別用以表示新力公司、任天堂公司或微軟公司對外表示上揭公司授權使用之一定用意證明，應以文書論，被告主觀上明知其所販賣或散布者為盜版遊戲光碟片，自應知悉此情，亦知顧客執行遊戲光碟軟體會在電視螢幕上顯示出上開準私文書，竟持以販賣而交付並使藉以行使該等準私文書，應認係對偽造準私文書之內容有所主張之行使行為，自足生損害於上揭公司，應成立刑法第216條、第210條及第220條第2項之行使偽造準私文書罪，附此敘明。
五、核被告黃游美寶所為，係犯著作權法第91條之1第3項明知為侵害著作權之光碟重製物而散布罪、修正前商標法第82條明知為使用相同之註冊商標於同一商品而販賣罪及刑法第216條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪。另被告意圖散布而持有盜版遊戲光碟之低度行為，為散布之高度行為所吸收，不另論罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。是本件被告於密切接近之一定時間、空間，持續多次販賣仿冒商標商品、散布侵害著作財產權重製物及行使偽造準私文書之行為，顯具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，各應評價認係包括一罪之集合犯，均僅論以一罪。被告以一行為同時觸犯上開數罪，係以一行為觸犯數罪名，並侵害新力公司、任天堂公司及微軟公司多數智慧財產權人之法益，均應成立想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造準私文書罪論處。爰審酌被告為圖私利，設店營業散布販賣盜版遊戲光碟，侵害他人之著作財產權及商標權，造成權利人財產損害，亦影響我國保護智慧財產權之聲譽，且本件查獲盜版光碟之數量非少，實不足取，惟考量其尚無侵害商標權法、著作權法之犯罪前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可認，素行尚可，犯後坦承犯行，態度良好，另於犯後業與新力公司、任天堂公司、微軟公司達成和解，並業依和解內容分別賠償微軟公司之損害、賠償新力公司4萬元、賠償任天堂公司3萬元並登報道歉，此分別有被告與新力公司之和解契約書影本1份、被告簽立之切結書影本1份、新力公司之告訴代理人所呈刑事陳報狀1紙、被告庭呈任天堂公司簽立之收據影本1紙、任天堂公司之告訴代理人所呈刑事陳報狀附聯合報101年9月4日C版刊載被告之道歉啟事影本各1紙、微軟公司之告訴代理人所呈刑事撤回告訴狀1紙附本院卷可參，暨其犯罪之動機、手段、具有國中肄業之智識程度、目前以從事手工及在早餐店打工維生、子女已成年而無須其扶養之家庭生活狀況等一切情狀，本院認公訴意旨求處被告有期徒刑1年4月，容有過重，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、再查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐，其因一時失慮未周，致罹刑章，且犯後已坦承犯行，深表悔意，並與告訴人新力公司、微軟公司、任天堂公司達成和解，且賠償其等所受之財產上損害，已如前述，告訴人任天堂公司亦委由其告訴代理人具狀陳報請求本院給予被告緩刑之機會，足徵被告犯後悔意誠懇，況被告已年逾6旬，故本院認被告經此偵審程序及科刑宣告後，應當知所警惕，信無再犯之虞，本院綜觀上情，因認前開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑2年，以啟自新。
七、按被告犯行雖依想像競合犯之規定而僅從一重之行使偽造準文書罪處斷，然其犯行本質上仍係該當於商標法、著作權法中之罪名，而該3項罪名，均於各該法律中設有沒收規定，基於特別法優於普通法原則，商標法或著作權法之沒收規定應優先於刑法之沒收規定適用，合先敘明；又按修正前商標法第83條規定「犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。」，採義務沒收主義中之絕對義務沒收。而著作權法第98條規定「犯第91條至第93條、第95條至第
96條之1之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。」，依條文文義觀之，係採職權沒收主義，法院有裁量權，因此修正前商標法第83條之規定，應再優先於著作權法第98條適用。是扣案如附表二至四各編號所示之盜版遊戲光碟共1,649片均係被告販賣前開仿冒他人註冊商標之商品，不問屬於犯人與否，均應依修正前商標法第83條規定宣告沒收。至扣案之PS2遊戲光碟目錄1本，係被告所有，供犯本件侵害他人著作財產權罪所用之物，業據被告於檢察官偵查中供承明確，乃依著作權法第98條規定，併予宣告沒收。另扣案之PS3遊戲光碟目錄4張，雖為被告所有之物，然其內容所示之遊戲光碟與本件扣案之遊戲光碟無涉，亦查無積極證據證明係被告預備供本件犯罪使用之物，亦非違禁物品，故不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，著作權法第91條之1第3項前段、第98條，修正前商標法第82條、第83條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第216條、第220條第2項、第210條、第55條、第41條第1項前段、第
74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官陳宣每到庭執行職務。
中華民國101年12月11日
刑事第一庭法官林秀鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張耕華中華民國101年12月17日附錄本判決論罪科刑法條依據：
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第220條第1項在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
修正前商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
修正前商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。