裁判字號：臺灣士林地方法院101年重訴字第445號民事判決
裁判日期：民國101年12月24日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣士林地方法院民事判決101年度重訴字第445號原告 李柏漢 訴訟代理人 陳明珠 律師被告 黃家輝 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國101年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將如附表所示之抵押權登記均予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）其為訴外人 張磐岩 之債權人，經取得執行名義聲請強制執行，由本院以94年度執字第18446號強制執行事件進行分配後，尚有新臺幣（下同）43,040,711元不足分配，然因債務人張磐岩於民國78年10月19日、79年4月4日分別將如附表編號1、2所示之土地，設定如附表編號1、2所示第一及第二順位抵押權予被告，導致原告之強制執行聲請，因不足清償優先抵押權，而遭法院以無拍賣實益駁回，現因本院101年度司執字第43008號、43010號事件業已合併就債務人張磐岩之8筆土地定期重新拍賣，為免再次遭法院以無拍賣實益而駁回，原告有提起本件訴訟之必要。
（二）如附表所示編號1之抵押權，清償期為79年10月16日；編號2之抵押權，清償期為80年3月18日；編號3之抵押權，清償期為80年6月6日，且設定迄今均已逾20年，被告自設定抵押權登記至今，均未聲請拍賣抵押物，其所擔保之債權，縱有發生，其請求權亦已逾15年而罹於時效，且因被告自時效完成後5年間並未實行抵押權，該抵押權亦已消滅，然被告於抵押權消滅後，迄未辦理塗銷登記，如附表所示抵押權之存在顯已妨礙債務人張磐岩對土地之所有權，更有礙於原告對債務人張磐岩債權之行使，如任由被告主張其抵押權存在，並於強制執行事件分配時優先受償，將致原告之債權無法足額受償，為此依民法第242條、第767條、第880條之規定，代位債務人張磐岩請求被告將如附表編號1、2、3所示之抵押權登記均予塗銷等語；並聲明如主文第1項所示。
二、被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
（一）按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定，民事訴訟法第280條第1項前段、第3項前段分別定有明文。原告主張其為訴外人張磐岩之債權人，經取得執行名義聲請強制執行，由本院以94年度執字第18446號強制執行事件進行分配後，尚有43,040,711元不足分配，然因債務人張磐岩於78年10月19日、79年4月4日分別將如附表編號1、2所示之土地，設定如附表編號1、2所示第一及第二順位抵押權予被告，導致原告強制執行之聲請，因不足清償優先抵押權而經本院以無拍賣實益駁回，嗣本院101年度司執字第43008號、43010號事件業已合併強制執行程序，就債務人張磐岩之土地定期重新拍賣等情，業據原告提出本院民事執行處函文、如附表所示之土地登記謄本為證，並經本院依職權調閱前開強制執行事件卷宗查明無訛，且未據被告到場或提出書狀加以否認、爭執，應堪信原告此部分之主張為真實。
（二）次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；又稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。
三、擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者。四、債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者。五、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第
873條之1之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第
878條規定訂立契約者。六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者；但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。七、債務人或抵押人經裁定宣告破產者。但其裁定經廢棄確定時，不在此限。民法第880條、第88
1條之1第1項、第881條之12第1項分別定有明文。又前揭民法第881條之1及第881條之12關於最高限額抵押權之規定，係於96年3月28日修正公佈，並於公佈後6個月施行，依民法物權編施行法第17條之規定，前揭修正法條於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。經查：如附表所示編號1之抵押權，清償期為79年10月16日；附表編號2之抵押權，清償期為80年3月18日；附表編號3之抵押權，清償期為80年6月6日，至今均已逾20年，此有前開土地登記謄本在卷可稽；是上開抵押權所擔保之債權倘係存在，其請求權應已罹於民法第125條所定15年之時效期間，原告主張因被告自時效完成後5年間並未實行抵押權，且前開抵押權雖為最高限額抵押權，然其所擔保之原債權業已確定，其性質與普通抵押權相同，依民法第880條之規定，前開抵押權均已消滅，而被告亦未就原告前開主張加以否認、爭執，堪認原告上開主張係為可採。
（三）另按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定；此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使；又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使；最高法院69年台抗字第24
0號判例、99年度台上字第1107號判決意旨分別可資參照。如附表所示之抵押權均已消滅，然債務人張磐岩怠於行使對被告主張塗銷抵押權登記之權利，致原告難以就如附表所示土地依強制執行程序受償，揆諸前揭法條規定及最高法院判決意旨，原告既為張磐岩之債權人，為保全其債權得以經由拍賣抵押物之強制執行程序中順利獲得分配，避免被告就如附表所示之土地以抵押權人之身分優先受償，乃依前揭法條之規定，代位行使債務人張磐岩之權利，訴請被告塗銷如附表編號1、2、3所示之抵押權登記，亦屬有據。
（四）綜上所述，被告就如附表所示之抵押權，其債權請求權已因時效而消滅，且被告於消滅時效完成後，5年間未實行其抵押權，如附表所示之抵押權均已消滅，則原告以債權人之身分，代位行使債務人張磐岩之權利，訴請被告將如附表所示之抵押權登記均予塗銷，為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，原告所提其餘攻擊方法及證據，經審酌之後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國101年12月24日
民事第一庭法官邱光吾以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國101年12月24日
書記官林小刊┌──┬───────┬───┬───┬──┬──┬───┬───┬────┐│編號│抵押權標的│抵押權│登記抵│抵押│設定│存續期│擔保債│收件年月││││設定義│押權人│權順│權利│間│權（新│字號││││務人││位│範圍││臺幣）││├──┼───────┼───┼───┼──┼──┼───┼───┼────┤││新北市淡水區水│││第一│全部│78年10│最高限│78年淡地││1│梘頭段 南勢埔小 │││順位││月17日│額600│登字第│││段303、303-2│張磐岩│黃家輝│││至79年│萬元│013038號│││地號土地│││││10月16││││││││││日│││├──┼───────┼───┼───┼──┼──┼───┼───┼────┤││新北市淡水區水│││第二│全部│79年3│最高限│79年淡地│││梘頭段南勢埔小│││順位││月19日│額240│登字第││2│段303、303-2│張磐岩│黃家輝│││至80年│萬元│003821號│││地號土地│││││3月18││││││││││日│││├──┼───────┼───┼───┼──┼──┼───┼───┼────┤││新北市淡水區水││││││││││梘頭段南勢埔小││││1/10││││││段12-1、13地號││││││││││土地│││││││││├───────┤││├──┤79年6││79年淡地│││新北市淡水區水│││第一││月7日│最高限│登字第││3│梘頭段 白石腳小 │張磐岩│黃家輝│順位│1/5│至80年│額120│006340號│││段134、140地│││││6月6日│萬元││││號土地│││││││││├───────┤││├──┤│││││新北市三芝區北││││1/5││││││新庄子段車埕小││││││││││段753、755地││││││││││號土地││││││││└──┴───────┴───┴───┴──┴──┴───┴───┴────┘~T64X4L25;