臺灣高等法院臺南分院刑事判決
114年度金上訴字第711號
上訴人
即被告 柯明偉
選任辯護人 高夢霜 律師
陳廷瑋 律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院113年度金訴字第1567號中華民國113年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第16701號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於柯明偉所處之刑部分撤銷。
柯明偉經原判決認定所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑捌月。
事實及理由
一、上訴範圍（本院審理範圍）之說明：
㈠按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」；是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實及論罪，作為量刑妥適與否之基礎。查上訴人即被告柯明偉（下稱被告）行為後，洗錢防制法曾於民國113年7月31日修正公布全文共31條條文，除部分條文之施行日期由行政院定之者外，其餘條文自同年8月2日施行，關於被告本案所犯之洗錢罪、洗錢之財物或財產上利益沒收（含追徵）之規定等雖經修正或制定，然而被告業已明示僅就原判決關於量刑（含是否適用刑法第59條規定酌減其刑）部分提起上訴（詳下述），揆諸前揭規定及說明，並尊重當事人之程序主體地位暨所設定攻防範圍之意旨，允許就科刑一部上訴，本院自僅就原判決關於量刑（含是否適用刑法第59條規定酌減其刑）妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名、沒收與否部分均非本院上訴審判範圍，自無庸就被告本案所犯罪名為新舊法之比較及洗錢之財物或財產上利益沒收（含追徵）部分予以論斷，合先說明。
㈡原審於113年11月29日以113年度金訴字第1567號判決判處被告犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑10月，及為相關沒收之宣告。檢察官、被告分別收受該判決正本後，被告以原判決量刑（含是否適用刑法第59條規定酌減其刑）不當為由提起上訴，檢察官則未上訴。經本院當庭向被告及辯護人確認上訴範圍，皆稱：僅就原判決關於被告量刑（含是否適用刑法第59條規定酌減其刑）部分提起上訴，對於原判決認定關於被告部分之犯罪事實、罪名、扣案物沒收部分，均未在上訴範圍內等語（本院卷第168至169頁、第208至209頁），揆諸前開說明，被告僅就原判決關於被告部分之量刑（含是否適用刑法第59條規定酌減其刑）部分提起上訴，至於原判決其他關於被告部分之犯罪事實、罪名、扣案物沒收，則不在本院審理範圍，先予說明。
二、因被告表明僅就原判決關於被告部分之量刑（含是否適用刑法第59條規定酌減其刑）部分提起上訴，故有關本案關於被告部分之犯罪事實、罪名、扣案物沒收部分之認定，均如第一審判決所記載。
三、刑之減輕事由及說明：
㈠依刑法第25條第2項規定減輕其刑：
被告就其所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，已著手實行詐欺取財犯行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈡依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑：
被告本案所犯之三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，於偵查、原審及本院均自白坦承不諱（偵卷第25頁、第118頁、第137頁，原審卷第98頁、第113頁，本院卷第168頁、第208頁），且本案並無積極證據足以證明被告因其上開犯行獲有不法犯罪所得，既無犯罪所得，則被告本案所犯之三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，已滿足詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑之規定要件，應依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。
㈢（修正後）洗錢防制法第23條第3項前段及組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定列為有利之量刑事由：
⒈按想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已，自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。因此法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已完足，尚無過度評價或評價不足之偏失（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參照）。
⒉洗錢防制法關於減輕其刑規定之新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為本案行為後（被告於113年6月15日加入本案詐欺集團充當「控車手」，本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行之犯罪時間在113年6月17日），洗錢防制法於113年7月31日修正公布全文共31條條文，除部分條文之施行日期由行政院定之者外，其餘條文自同年8月2日施行。修正前洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後洗錢防制法第23條第3項規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，查被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行（含其中輕罪之洗錢未遂罪部分），被告於偵查、原審及本院均自白坦承不諱（偵卷第25頁、第118頁、第137頁，原審卷第98頁、第113頁，本院卷第168頁、第208頁），且本案並無積極證據足以證明被告本案犯行獲有不法犯罪所得，則經比較上開新舊法結果，關於洗錢罪之自白減輕其刑規定，被告依修正前洗錢防制法第16條第2項規定或依修正後洗錢防制法第23條第3項前段規定，均可減輕其刑，尚不生有利或不利之新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，直接適用新法即（修正後）洗錢防制法第23條第3項前段規定。
⒊再按犯組織犯罪防制條例第3條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項後段定有明文。被告就其所犯之組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，於偵查、原審及本院均自白坦承不諱（偵卷第25頁、第118頁、第137頁，原審卷第98頁、第113頁，本院卷第168頁、第208頁），應有組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑規定之適用。因之，就被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，其中所犯之洗錢未遂罪、參與犯罪組織罪部分，本應依上開（修正後）洗錢防制法第23條第3項前段及組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑，參酌前開說明，因被告本案犯行應從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，然就其想像競合犯輕罪之洗錢未遂罪、參與犯罪組織罪部分得減輕其刑，本院於依刑法第57條為量刑時，列為有利量刑因子而予以衡酌。
㈣不適用刑法第59條規定減輕其刑之說明：
⒈被告及辯護人主張：被告於偵查、原審及鈞院均自白坦承犯行，積極配合檢警偵辦，犯後態度實屬良好。被告已知所警惕，有悔過向上，回歸正途之決心。被告並非品性惡劣或有嚴重反社會性人格之人，對於自身犯行造成告訴人 黃天祺 （下稱告訴人）之財產法益受害，亦深感悔意，並於114年7月2日與告訴人達成民事損害賠償和解，且已當場履行給付完畢。被告之犯罪情狀尚可憫恕，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。
⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又按刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院112年度台上字第4940號判決意旨參照）。
⒊查被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，係加入本案詐欺集團之犯罪組織，擔任詐欺集團之「控車手」（第二車手），負責監控車手即同案被告 曾潤彬 及確認同案被告曾潤彬將取得之詐欺犯罪所得放至上游成員指定之處所，以此方式與詐欺集團成員等人共同為詐欺取財犯行，並共同掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向以洗錢，因被告及同案被告曾潤彬遭員警當場逮捕而詐欺取財、洗錢未遂。被告雖未實際參與詐欺告訴人之過程，惟其上開所為製造金流斷點，助長詐欺犯罪之猖獗，增加告訴人事後向詐欺集團成員追償及刑事犯罪偵查之困難，將使告訴人受有新臺幣（下同）250萬元之財產損害而未遂，被告上開犯行之犯罪情狀及危害非輕，在客觀上無足以引起社會上一般人之同情而顯可憫恕。又查被告犯後於偵查、原審及本院均自白坦承犯行，並於114年7月2日在本院與告訴人達成民事損害賠償和解，約定被告願給付告訴人1萬元，被告並當場給付完畢，不另立據，有本院114年6月30日公務電話查詢紀錄表（本院卷第201頁），本院114年7月2日114年度附民字第419號和解筆錄（本院卷第221至222頁）在卷可稽。惟查關於被告犯後於偵查、原審及本院均自白坦承犯行，業經依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑；再審酌被告本案犯行，將使告訴人受有250萬元之財產損害而未遂，被告就告訴人之財產法益可能因其犯行而受損部分，給付告訴人1萬元，告訴人因而同意法院對被告從輕量刑，綜合審酌上情，尚難據此即認為被告本案犯行有何情堪憫恕之處。再者，被告所犯之三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，其法定本刑為「有期徒刑1年以上、7年以下，得併科100萬元以下罰金」，經依刑法第25條第2項、詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，並遞減其刑（如後㈤所述）後，縱予宣告法定最低刑度即有期徒刑3月以上（得併科罰金），與其所犯上開三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行之犯罪情節相較，亦無情輕法重而有違罪刑相當及比例原則之情形。是被告本案犯行與刑法第59條減輕其刑規定之適用要件不合。因之，被告及辯護人主張被告本案犯行，應依刑法第59條規定減輕其刑云云，自不能認為有據。
㈤被告本案所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，同時有上開刑法第25條第2項、詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之2項減輕其刑事由，應依上開規定減輕其刑，並依刑法第70條規遞減之。
四、上訴意旨：
被告及辯護人上訴意旨略以：①被告於偵查、原審及鈞院均自白坦承犯行，積極配合檢警偵辦，犯後態度實屬良好。被告已知所警惕，有悔過向上，回歸正途之決心。被告並於114年7月2日與告訴人達成民事損害賠償和解，且已當場履行給付完畢。被告之犯罪情狀尚可憫恕，請依刑法第59條規定減輕其刑。②被告已於114年7月2日與告訴人達成民事損害賠償和解，且已當場履行給付完畢，可見其犯後態度良好，原審量刑過重，請從輕量刑等語。
五、撤銷原判決關於被告所處之刑之理由：
㈠撤銷理由：
原審認被告本案犯行之事證明確，而予以科刑，固非無見，惟按：量刑之輕重，應注意刑法第57條各款所定科刑時應審酌之一切情狀，以為科刑輕重之標準。查被告於偵查及原審雖未與告訴人達成民事損害賠償和解，惟被告上訴後已於本院審理期間之114年7月2日與告訴人達成民事損害賠償和解，約定被告應給付告訴人1萬元，被告並當場給付完畢等情，已如前述，足認原審量刑時之裁量事項已有變動，且上開有利於被告之量刑事由為原審所「未及審酌」，原審量刑應有失之過重，自有未洽。
㈡對上訴意旨之說明：
⒈查被告本案犯行不符合刑法第59條減輕其刑之適用要件，不得依該規定減輕其刑，已說明如前。被告及辯護人前揭上訴意旨①主張被告所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪犯行，應依刑法第59條規定減輕其刑云云，於法不合，自不可採。
⒉至於被告及辯護人前揭上訴意旨②主張原判決量刑過重，參酌上開「㈠撤銷理由」所示，即屬有據，因之，原判決關於被告之科刑自有不當，應由本院將原判決關於被告所處之刑部分，予以撤銷改判。
六、量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，因貪圖不法利益，加入本案詐欺集團之犯罪組織，擔任詐欺集團之「控車手」（第二車手），負責監控車手即同案被告曾潤彬及確認同案被告曾潤彬將取得之詐欺犯罪所得放至上游成員指定之處所，以此方式與詐欺集團成員等人共同為詐欺取財犯行，並共同掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向以洗錢，所為製造金流斷點，助長詐欺犯罪之猖獗，增加告訴人事後向詐欺集團成員追償及刑事犯罪偵查之困難，將使告訴人受有250萬元之財產損害而未遂，另考量被告在詐欺集團中之角色及分工，係擔任下層之監控車手角色，尚非屬詐欺集團之核心及重要之主謀或上層之角色地位，及被告犯後在偵查、原審及本院時均自白坦承犯行（就所犯之參與犯罪組織罪、洗錢未遂罪亦均坦承自白犯行），且被告已於本院審理期間之114年7月2日與告訴人達成民事損害賠償和解，並已履行給付完畢，告訴人同意法院對於被告從輕量刑，有本院114年7月2日114年度附民字第419號和解筆錄在卷可參（本院卷第221至222頁），另兼衡被告於本院審理時所自述之智識程度、工作、家庭、生活狀況（本院卷第216頁）等一切情狀，就被告經原判決認定所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，量處如主文第二項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（僅引用程序法條），判決如主文。
本案經檢察官李宗榮提起公訴，檢察官吳宇軒到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 何秀燕
法 官 吳育霖
法 官 鄭彩鳳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘭鈺婷
中 華 民 國 114 年 7 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
（修正後）洗錢防制法第19條
有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
卷目
1.臺南市政府警察局第一分局南市警一偵字第1130385893號卷【警卷】
2.臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第16701號卷【偵卷】
3.臺灣臺南地方法院113年度金訴字第1567號卷【原審卷】
4.臺灣高等法院臺南分院114年度金上訴字第711號卷【本院卷】