裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第1127號刑事判決
裁判日期：民國112年06月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第1127號上訴人即被告 吳坤忠 選任辯護人法律扶助基金會 張藝騰 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院111年度訴字第250號，中華民國111年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第1202號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案審判範圍㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告吳坤忠提起第二審上訴，上訴理由狀明確
記載：本案應依刑法第57條、第59條規定減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等情（見本院卷第35至39頁），並於本院陳稱：針對量刑上訴，而未針對原審判決之犯罪事實及所犯法條、罪名上訴等語（見本院卷第120頁），是認上訴人只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、本案適用累犯規定、加重其刑㈠按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程
序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。
前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。㈡被告①前於104年間，因施用毒品案件，所犯施用第二級毒品
部分，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）於105年3月14日以104年度訴字第372號判處有期徒刑6月確定；另犯施用第一級毒品部分，經本院以105年度上訴字第813號判處有期徒刑6月，嗣經最高法院於106年3月15日以106年度台上字第906號駁回上訴確定。②於104年間，因施用毒品案件，經基隆地院於105年2月15日以104年度基簡字第1511號判處應執行有期徒刑4月確定。③於105年間，因竊盜、偽造文書等案件，經基隆地院於105年7月21日以105年度基簡字第997號判處應執行有期徒刑5月確定。④於105年間，因施用毒品案件，經基隆地院於105年12月22日以105年度基簡字第1512號判處有期徒刑2月確定（另犯持有毒品部分，判處拘役55日）。⑤於105年間，因施用毒品案件，經基隆地院於105年12月19日以105年度基簡字第1905號判處有期徒刑3月確定。⑥於105年間，因偽造文書案件，經基隆地院於106年1月19日以105年度基簡字第2005號判處有期徒刑3月確定。⑦於105年間，因施用毒品案件，經基隆地院於106年3月13日以106年度基簡字第280號判處有期徒刑5月確定。前開①、②、⑤、⑥、⑦案件，嗣經基隆地院於106年7月3日以106年度聲字第629號裁定應執行有期徒刑1年6月確定（下稱甲案件部分）；前開③、④案件，嗣經基隆地院於106年3月14日以106年度聲字第247號裁定應執行有期徒刑6月確定（下稱乙案件部分）。上開甲案件部分、乙案件部分接續執行，並於108年11月14日假釋出監、付保護管束，迄至109年5月16日假釋期滿、未經撤銷，視為執行完畢等情，業據檢察官於起訴書犯罪事實欄記載明確，另經檢察官於本院審理時當庭指明被告之前案紀錄，並說明被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，符合刑法第47條第1項累犯規定，被告已有多次施用毒品之科刑執行紀錄，曾入監執行數年，且依本案犯罪情節，本案不因累犯之加重致被告所受刑罰有超過其所應負擔罪責，及使其人身自由受過苛侵害之情形，請依累犯規定加重其刑等語（見本院卷第159頁），用以證明被告構成累犯之事實，核與本院被告前案紀錄表相符，足認被告前受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，皆為刑法第47條第1項規定之累犯。㈢檢察官於本院審理時請求依累犯規定，對被告所犯之罪加重
其刑。爰參照司法院釋字第775號解釋意旨，並審酌被告前因多次施用毒品案件執行完畢，卻未能謹慎守法，故意再犯本案轉讓禁藥甲基安非他命（2次）、販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行，顯見其對於毒品危害防制條例所列毒品之刑罰反應力甚為薄弱，本院認本案加重最低本刑尚無罪刑不相當之情形，其人身自由並未因此遭受過苛之侵害，就被告所犯本案3罪，除法定本刑無期徒刑不予加重外，餘均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、本案適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑：㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。又藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決參照）。
㈡被告所犯2次轉讓禁藥甲基安非他命、1次販賣第二級毒品
甲基安非他命等犯行，其於警詢、偵訊及原審、本院均自白犯罪（見基檢111年度偵字第1202號卷第12至14、16至1
8、327至331頁，原審卷第254、257至258、303頁，本院卷第121頁），其所犯轉讓禁藥罪（共2罪）、販賣第二級毒品罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。且因被告有上開刑之加重、減輕事由，依法先加重其刑，再減輕其刑。
四、本案不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定：㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。又轉讓禁藥罪，如行為人符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑，此為最高法院本院統一之見解，本於同一法理，倘被告符合毒品條例第17條第1項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則（最高法院110年度台上字第552號判決參照），先予說明。
㈡又毒品危害防制條例第17條第1項規定之「供出毒品來源，因
而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定（最高法院109年度台上字第2696號、110年度台上字第1473號判決參照）。
㈢經查：
⒈被告於警詢、偵訊中供出毒品來源為綽號「 昌哥 」之李鼎
昌，嗣經警依據被告之指證、相關通訊監察譯文，查獲 李鼎昌 之販毒罪嫌等情，有臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）111年11月2日基檢貞信111偵1202字第11190269590號回函（見原審卷第139頁）、基隆市警察局第四分局111年10月20日基警四分偵字第1110423078號回函及附件（見原審卷第141至152頁）、基隆地檢署111年度偵字第6793號起訴書（被告李鼎昌）（見原審卷第283至290頁）、基隆地院111年度訴字第441號判決（見本院卷第129至139頁）在卷可參。
⒉惟從犯罪時間點觀之：
⑴李鼎昌遭起訴、判決之犯行（基隆地檢署111年度偵字第
6793號、基隆地院111年度訴字第441號），係於110年9月4日、110年9月5日販賣第二級毒品甲基安非他命予本案被告（見原審卷第284頁，本院卷第129至130頁）⑵而被告所犯本案轉讓禁藥、販賣第二級毒品犯行之時間
，分別為110年8月3日、110年8月11日、110年8月27日，可見被告之犯罪時間，早於李鼎昌供應毒品之時間。
⑶由上可知，被告所犯本案之犯罪時間在先、李鼎昌供應
毒品予被告之時間在後，難認李鼎昌是被告所犯本案轉讓禁藥、販賣毒品之毒品來源，雖因被告之供出而查獲李鼎昌，依據前開之說明，仍不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，自無從適用該規定減輕或免除其刑。被告及辯護人主張適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，要無可採。
五、駁回上訴之理由㈠被告上訴意旨略以：被告均已認罪，在偵查中有供出上手並
查獲毒品上游李鼎昌，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，再依刑法59條酌減其刑，原審量刑過重等語。
㈡經查：
⒈量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。
⒉原判決關於量刑部分，載明：被告所犯本案轉讓禁藥罪（2
罪）、販賣第二級毒品罪，均依刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定，依法先加重再減輕其刑，復說明不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定。
並審酌被告於原審自陳：國中畢業之智識程度，已婚，尚未生育子女，需照顧扶養父母及配偶，其前曾於便利商店工作，領取固定薪水，需負擔家中經濟等家庭生活經濟狀況；被告智識程度並無明顯不足或較一般人低落之情形，對於屬於第二級毒品、禁藥之甲基安非他命亦知悉，仍無償轉讓、販賣予他人，助長吸毒者產生依賴性及成癮性，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，兼衡被告所用之手段、方式，及其犯後態度等一切情狀，就轉讓禁藥罪（2罪）量處有期徒刑7月、7月，另就販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑5年2月，並斟酌被告所犯上開各罪之刑期總和，其犯罪次數及各次犯行犯罪時間各節，定其應執行有期徒刑5年5月。是認原判決詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，且就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形。
㈢另查，刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪另有特殊之原因
與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。經查：本案被告轉讓禁藥、意圖營利販賣第二級毒品給他人，主觀可非難性高，危害社會秩序，其犯罪情狀，客觀上難認有何足以引起一般同情而顯可憫恕；又被告所犯本案之轉讓禁藥罪（2罪）、販賣第二級毒品罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，已難謂有何情輕法重之情形，實難適用刑法第59條規定酌減其刑。被告及其辯護人上訴主張適用刑法第59條規定酌減其刑，自難採酌。
㈣再者，被告轉讓禁藥、意圖營利販賣第二級毒品給他人，主
觀可非難性高，危害社會秩序，應予責難；又藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定刑範圍「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，另毒品危害防制條例第4條第2項之犯賣第二級毒品之法定刑範圍「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，原審適用刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定，先加重後減輕其刑後，對被告分別量處有期徒刑7月、7月、5年2月，各屬上開罪責之低度之宣告刑，並無上訴意旨所指量刑過重之情。
㈤從而，被告上訴主張適用毒品危害防制條例第17條第1項規定
、刑法第59條規定減輕其刑，指摘原審量刑，其上訴無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳筱蓉提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國112年6月21日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官郭豫珍法官黃美文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國112年6月21日