裁判字號：臺灣臺北地方法院93年勞訴字第22號民事判決
裁判日期：民國93年06月30日
裁判案由：給付資遣費
臺灣臺北地方法院民事判決九十三年度勞訴字第二二號
原告甲○○訴訟代理人 李宜芬 律師被告美商美國乙○○○保險股份有限公司臺灣分公司法定代理人丙○○訴訟代理人丁○○右當事人間請求給付資遣費事件，本院於民國九十三年六月十日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新臺幣（下同）一百二十四萬三千五百八十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告自民國八十七年一月六日起受僱於被告，擔任高級財務管理師之工作，至九十二年七月五日被解僱日止，計工作五年又六個月，被告以原告於受僱期間與其簽訂之「高級財務管理師合約書」分成兩個部分，其中將原告擔任高級財務管理師之部分歸類為僱傭合約，將原告招攬保險之工作歸類為承攬合約，並主張唯有包含於僱傭合約內之報酬工資始適用勞動基準法（以下簡稱勞基法），並依此計算應給付之資遣費為十三萬九千三百二十六元與原告。惟原告於被告公司擔任高級財務管理師及招攬保險之工作，乃持續為相同單一之雇主工作，並無同時和其他雇主另成立僱傭或承攬關係之自由選擇權，雖無須於固定時間上下班打卡，但仍須每天向被告公司報到，所需器具、設備、各種文宣業務資料皆由被告公司供給，每月定期於五日、十五日及二十五日三次獲得薪資，並經被告公司扣繳薪資所得稅，並為原告辦理勞工保險，原告之職務必須受上級主管之指示分配，並應遵守被告公司所擬定之行為準則及各項規定，如有違反，被告得將原告撤銷業務員登錄資格作為懲戒。原告身為被告之保險業務員，在招攬保險之方式、招攬保險對象、文宣使用、保單內容、壽險契約改換件規定、核保通過規定、履行之方法、對外公開招聘業務人員、業務品質等均無獨立裁量權，均需受被告公司之指揮監督，並接受業務品質委員會進行評議，並不具有獨立裁量權。從而兩造間之勞務給付型態，符合勞動契約之勞務具有從屬性及專屬性之特質，應有勞基法之適用，被告終止兩造勞動契約，即應依勞基法第十一條、第十六條及第十七條規定給付資遣費。原告之年資為五年六個月，應發給五˙五個月平均工資之資遣費及一個月預告期間之工資共計一百一十萬九千七百四十元，又原告之年資五年六個月，特別休假日共計四十八日，依每日平均工資五千六百九十一元計算，特別休假日應給付之工資為二十七萬三千一百六十八元，扣除被告已實際給付之資遣費及預告期間工資十三萬九千三百二十六元，爰依法請求如訴之聲明第一項所示。
（二）勞基法所稱之工資包括以計件之方式給付之獎金、津貼。所謂計件應指勞工依其完成成果之件數，作為計算工作獎金、津貼之準據，被告所辯原告完成招攬保險之收入，係以原告提供勞務所達成之結果作為計算標準，非為其所提供之勞務本身之對價，故非勞基法所稱之工資云云，已明顯牴觸勞基法對工資所作之定義，蓋若如被告辯稱，提供勞務所達成之結果非為其所提供勞務本身之對價，則勞基法第二條第三款何須特別列舉出以計件方式給付之獎金、津貼？原告完成招攬保險工作所獲得之佣金，應符合勞基法所稱之勞工因工作而獲得之計件等方式給付之獎金、津貼，而屬於工資，如屬勞工被資遣當日前六個月內所得之工資，自應列入平均工資計算資遣費。
三、證據：提出高級財務管理師合約書影本乙份、九十二年一月五日至九十二年七月五日之業務薪津明細表影本各乙份、離職前六個月平均月工資及日工資之計算式乙紙、（88）臺勞資二字第0049435號函釋、壽險契約改換件處置辦法、乙○○○業務品質評議辦法各乙份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）兩造所成立之法律關係有二項，一為僱傭之法律關係，一為承攬之法律關係，關於原告所從事僱傭工作，被告對之進行相關差勤管理及訓練，並按月給付工資二萬二千元，其法律關係適用勞基法，被告對之不爭執。然關於原告從事招攬保險之承攬工作，實際從事及收入主要來源均為招攬保險之保險業務員工作，原告就其所從事招攬保險工作，可自行獨立決定招攬方式、時間、地點、對象而完成保險招攬工作，無須被告之指揮監督，且被告並無限制原告於固定時間應至特定地點上、下班、打卡，而原告須依保戶之需求，於不固定之時間、場所與保戶洽談保險事宜，其與被告間並無人格之從屬性。就原告招攬保險之工作成果言，原告關於保險之招攬，往往因其各階段生活之安排及規劃，而決定是否衝刺業績加強保險工作以取得高額之首年度佣金，或者不從事保險之招攬，而由其之前招攬保險所生續年度佣金支應生活所需，顯見原告係為自己之計算而勞動，非為被告之目的而勞動，其與被告間並無經濟之從屬性。就原告招攬保險工作與報酬之對象言，原告招攬保險之報酬，係按原告所招攬且簽訂保險契約並已繳交之保險費計算，而非以招攬保險之勞務次數為計算，被告係就最終簽立保險契約之要保人所繳保險費中，按一定之百分比計算服務津貼予原告，被告於設計保險商品核定保險費時，已將服務津貼計入考量，是原告招攬工作與其所獲得之報酬，並不具對價關係，與勞基法所稱工資係勞務之對價報酬，顯不相同。被告基於預防民法第一百八十九條規定定作人侵權行為責任之發生，並遵循財政部之行政監督，依保險業務員管理規則對原告之招攬保險行為訂定業務品質評議辦法、壽險契約改換件處置辦法，約定保險業務員從事招攬工作遵循原則，並無不當，上述辦法對原告以正常、合法、不損害保戶權益之方式招攬保險契約並無任何拘束性，是原告就其招攬保險業務仍有相當裁量權，被告之指揮監督程度極低，此與僱傭關係因人格從屬之高度指揮監督截然不同。原告招攬保險工作不具從屬性，而工作與服務津貼之報酬間復不具對價關係，非屬勞基法適用範圍，原告據以請求勞基法所生之權利，並無理由。
（二）勞委會公告保險業自八十七年四月一日起適用勞基法，故關於原告僱傭工作之年資，係自該期日起算，至九十二年七月二十六日被告終止兩造工作合約之日止，其僱傭工作之年資應為五年四個月，原告僱傭工作之報酬為每月二萬二千元，以之計算資遣費及一個月之預告期間工資，被告給付十三萬九千三百二十六元，自無違誤。
（三）原告僱傭工作之年資為五年四個月，其最後一年之特別休假日按比例計算為五日，而被告已就原告之僱傭工作按月給付工資二萬二千元，其中包括休假日應給付之工資，原告重複請求亦屬不當。
（四）縱認系爭法律關係有勞基法之適用，原告主張計算資遣費之工作報酬，係招攬保險之保險業務員工作所生，非其提供勞務本身之對價，而係以原告提供勞務所達成之結果作為計算標準，屬業務佣金，非經常性給予，且原告起訴主張其計算資遣費基礎為九十二年一月至同年七月止之收入，其收入高低甚不固定，起伏波動甚鉅，顯見其招攬保險業務若未達標準，亦非均可領取報酬，不具制度上之經常性，不屬於勞基法所稱工資。又勞基法第二條第三款所謂按件計酬勞動契約，應指以同種或同樣生產品之個數、件數、枚數、重量，依同一報酬率來計算工資之勞動契約，原告依其所能招攬成功之保險契約計算其報酬，雖不無按件計算之意，惟原告縱已完成招攬客戶所必要之作為，但客戶是否因此決定訂立保險契約，完全取決於客戶單方之意思，其性質顯異於勞務之供給與工資成果常具一定比例之按件計酬勞僱契約。原告徒依按件計酬之形式，漠視其招攬保險業務之所得並非其所提供勞務本身對價之事實，原告主張顯無足採。
三、證據：提出勞委會臺八十九勞資二字第００一二００九號函、勞委會臺九十勞資二字第０００九八六七號函等影本各乙份、高級財務管理師合約書影本乙份、財務管理師考核名冊影本乙份、原告工作報酬歸類表乙紙、業務薪津明細表乙份、承攬報酬之服務津貼、季獎金、年終獎金核發辦法各乙份、保險業務員管理規則乙份、財政部八十七年三月二十七日臺財保第000000000號函影本乙份為證。
理由
一、被告之法定代理人於本院審理中，由石寶忠變更為丙○○，並於九十三年三月三十一日聲明承受，續行訴訟，經核並無不合，應予准許，此合先敘明。
二、原告起訴主張：伊自八十七年一月六日起受僱於被告，擔任高級財務管理師之工作，至九十二年七月五日被解僱日止，計工作五年又六個月，詎被告將伊招攬保險之工作歸類為承攬合約，未將伊完成招攬保險工作所獲得之佣金，計入平均工資計算資遣費及預告工資，惟伊職務上需受被告公司之指揮監督，並接受業務品質委員會進行評議，不具有獨立裁量權，伊完成招攬保險工作所獲得之佣金，符合勞基法所稱之工資，應計入平均工資計算，被告應發給伊五˙五個月平均工資之資遣費及一個月預告期間之工資共計一百一十萬九千七百四十元，又伊之年資五年六個月，特別休假日共計四十八日，依每日平均工資五千六百九十一元計算，特別休假日應給付之工資為二十七萬三千一百六十八元，扣除被告已實際給付之資遣費及預告期間工資十三萬九千三百二十六元，爰求為命被告應給付原告一百二十四萬三千五百八十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計付利息之判決。
被告則以：原告招攬保險工作不具從屬性，而工作與服務津貼之報酬間復不具對價關係，非屬勞基法適用範圍，原告據以請求勞基法所生之權利，並無理由。縱認系爭法律關係有勞基法之適用，原告所主張計算資遣費之工作報酬，因係招攬保險之保險業務員工作所生，屬業務佣金，非經常性給予，原告縱已完成招攬客戶所必要之作為，但客戶是否因此決定訂立保險契約，完全取決於客戶單方之意思，其性質顯異於勞務之供給與工資成果常具一定比例之按件計酬勞僱契約，不屬於勞基法所稱工資，原告請求亦無理由。又原告工作年資為五年四個月，其最後一年之特別休假日應按比例計算為五日，被告已按月給付工資二萬二千元，其中包括休假日應給付之工資，原告重複請求亦屬不當等語，資為抗辯。
三、原告主張伊自八十七年一月六日起受僱於被告擔任高級財務管理師之工作，被告於九十二年七月間終止兩造間之勞動契約，並發給資遣費及預告期間工資十三萬九千三百二十六元之事實，並提出高級財務管理師合約書影本乙份為證，被告對此亦不爭執，自堪信為真實。至原告主張兩造間為僱傭關係，原告得請求勞基法所生權利等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：
（一）按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百八十二條、第四百九十條分別定有明文。是僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，受僱主之指揮監督，具有從屬性；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，自無從屬性可言。又勞動基準法第二條第一款、第二款、第六款分別規定，勞工謂受僱主僱用從事工作獲致工資者，僱主謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人，勞動契約謂約定勞僱關係之契約。同法施行細則第七條規定，勞動契約應約定工作場所及所應從事之工作、工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及輪班制之換班、工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法、有關勞動契約之訂定、終止及退休有關事項、資遣費、退休金及其他津貼、獎金、勞工應負擔之膳宿費、工作用具費、安全衛生、勞工教育、訓練、福利、災害補償及一般傷病補助、應遵守之紀錄、獎懲、其他勞資權利義務有關事項。由上開規定可知勞工與雇主間具從屬性，而勞動契約當事人之勞工，具有⑴人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務；⑵親自履行，不得使用代理人；⑶經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動；⑷納入僱方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。此即勞動契約之從屬性。
（二）原告主張在被告公司擔任高級財務管理師之工作並從事保險之招攬，其自八十七年一月六日起至九十二年七月間止，持續為相同單一之雇主工作，並無同時與其他雇主另成立僱傭或承攬關係之自由選擇權，所須器具、設備、各種文宣業務資料皆由被告供給，被告則每月五日固定給付原告固定薪及伙食津貼，並扣繳薪資所得稅，並為原告辦理勞工保險之事實，業據原告提出業務薪津明細表為證，並為被告所不爭執，應堪信為真實。次按兩造簽訂之高級財務管理師合約書第壹章約定：通則第四條考核及評量標準規定：原告應符合下列各項考核及評量標準，一、工作考核：每月考核標準如下，工作考核未通過者，通訊處主管得建議予以解任或其他處置，送請區部裁決之。遵守工作規則、協助公司宣導及訓練整合型金融服務、執行被告政策並按時提出工作計劃及工作檢討報告、對行政庶務之管理盡善良管理人之責。二、業績評量：為確保原告之工作及管理能力能符合被告之需求，被告得對其實施業績評量，評量未通過者，被告得按其業績降至適當職級或終止合約。業績評量之期間、標準，悉依被告所訂之業績評量相關辦法處理，被告並得基於營運政策及業務經營考量酌情調整前述業績評量相關辦法。第五條聲明事項規定：原告明瞭並切結遵守下列之行為準則，如有違反願接受被告解任並撤銷業務員登錄資格之處罰並賠償被告因此所受之損害：一、遵守業務員管理規則第十六條暨安泰市場第八五○六四、八六○一一號公文及其他有關保險招攬所使用之文宣、廣告之核可規定。二、尊重智慧財產權，絕不擅自使用未經原權利人授權之智慧財產或為任何侵害他人智慧財產權之行為。三、遵循業務品質評議辦法之規定。四、善盡增員輔導工作，確保所增承攬人員所招攬之保件符合公司業務品質之規定。五、不從事與被告利益相違背或有損被告形象之行為，此有上開高級財務管理師合約書附卷可參。是原告之職務必須受上級主管之指示分配，並應遵守被告所指定之行為準則及各項規定，如有違反，被告得將原告撤銷業務員登錄資格作為懲戒，足認原告與被告所簽訂之高級財務管理師合約書，無論其使用僱傭合約或承攬合約之名稱，均符合上揭勞動契約之勞務具有從屬性及專屬性之特質。又被告為避免業務人員間不當競爭，特制定「壽險契約改換件處置辦法」，適用於所有登錄於被告之業務人員，其中第三條規定：有下列三種情形之一時，自要保書受理之翌日起一百八十日內，倘有其他業務人員就同一被保險人再行銷售保單者，則該新保單所有保單年度之各項佣、獎金及津貼均不發放，業績亦不計算，倘已發放或核計，將予以追扣。一、保單於承保前經保戶或公司取消。
二、保單於承保後逾期未繳款經公司取消（自始無效）。三、猶豫期退保，有壽險契約改換件處置辦法附卷可參，職是，原告對於招攬保險之對象並不具有完全獨立之裁量權。又依「壽險契約改換件處置辦法」第四條規定：自新保單要保書受理日起前後各一百八十日內，倘發現同一被保險人之其他保單有下列情形之一時，則該新保單所有保單年度之各項佣、獎金及津貼均不發放，業績亦不計算，倘已發放或核計，將予以追扣。一、停效。二、自動墊款。三、解約。四、變更為展期定期保險。五、變更為減期繳清保險。六、變更後主契約保費縮減。第五條約定：主被保險人或其眷屬之附約，倘有自原保單辦理取消或變更後保費減少之保全受理日起前後各一百八十日內轉換至其他保單者，就該轉換之附約，其各項佣、獎金及津貼均以附加於原保單時之條件繼續發放予原保單之業務人員，但停發新保單加保之各項佣、獎金及津貼，業績亦不計算，倘已發放或核計，將予以追扣，有前揭處置辦法可參，即則原告對於招攬保險之方式及保單內容，亦不具完全獨立之裁量權。又依被告所制定之「乙○○○業務品質評議辦法」第五條規定：業務人員於招攬保險時……如有下列情事，公司應按情節輕重，並依據業務人員與公司之法律關係，予以書面警告、記點、停止招攬、解任、終止合約或撤銷登錄…三、使用未經公司審核通過之文宣為招攬者；第九條規定：業務人員於召募新人時應就權益相關事項據實說明，如有下列情事，公司應按情節輕重，予以書面警告或記點：一、未依公司規定而擅自對外招聘業務人員者。……四、使用未經公司審核通過之文宣增員者；第十條規定：業務人員……如有下列情事，公司應按情節輕重，並依據業務人員與公司之法律關係，予以書面警告、記點、停止招攬、解任、終止合約或撤銷登錄……三、不接受公司業務檢查或有不當之業務行為，經公司糾正仍無改善績效者。八、增員者未善盡增員及教育責任，或直屬主管未善盡管理及輔導報聘三個工作月以內新進業務人員之責任，致使其於招攬保件過程中觸犯本辦法規定者；第十一條規定：累計記點十點公司應依據業務人員與公司之法律關係予以解任或終止合約。……受警告以上之評議者，公司得依據業務人員與公司之法律關係，及其違反本辦法情節之輕重程度，予以終止契約或一定期間停止招攬。經公司依本辦法予以解任或終止合約者，非經業務品質委員會之議決同意，不得再行登錄為公司業務人員。第十二條規定：因觸犯第四條至第十條規定而受書面警告或記點之評議者，公司應予以列入觀察名單，受評議者必須於觀察期內重修公司指定之業務品質及相關訓練課程，並責成直屬主管嚴格督導改善，公司並將就有關業務品質之相關事項加強檢查。因受書面警告或記點之評議而列入觀察名單者，依評議結果之輕重程度分別經下列觀察期間表現良好，未再因違反本辦法而受記點以上之評議者，評議紀錄得予以註銷：一、書面警告及累計記點一至二點者，觀察期一年。二、累計記點三至五點者，觀察期兩年。三、累計記點六至九點者，觀察期三年；第十七條規定：審議小組應依業務品質處所提出之證據認定被舉發人有無違規之事實，並斟酌動機、事後態度、過往之業務品質紀錄及單位主管之意見後進行適當之評議，有乙○○○業務品質評議辦法可參。是原告於招攬保險時，就招攬之對象、履行之方法、保單之內容、文宣資料之使用、對外公開招聘業務人員、業務品質等均無獨立之裁量權，且須在被告之從屬關係下受其指揮監督，並接受業務品質委員會進行評議，做成書面警告、記點、停止招攬、解任、終止合約或撤銷登錄之評議結果。
（三）職故，原告於從事保險招攬業務之工作，乃受被告之指揮監督，且對於被告規定之上開工作規則有服從義務，被告就勞基法施行細則第七條勞動契約所應約定之事項均詳細規定如上載，足證原告與被告所訂立之系爭合約，具有須服從被告之權威，原告並有接受懲戒或制裁之義務，而具人格從屬性；且原告提供之勞務應親自履行，不得使用代理人；原告乃非為自己之營業而勞動，而係為被告之目的而勞動，即具有經濟上之從屬性；而被告已將原告納入其生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，是以，系爭高級財務管理師合約書之性質具有從屬性，屬勞基法規範之勞動契約，雖被告之工資數額多寡繫於其所招攬之保險業績而定，其每月薪資因業績良窳優劣而有高低差異，然其至少可獲取固定薪及伙食津貼共二萬二千元之給付，是原告每月所獲得之固定薪資，即係其從事勞務所獲得之經常性給與之對價，具有勞基法所定勞工之屬性。被告辯稱兩造所定勞動契約不具從屬性，即不足採。兩造所簽訂之契約既屬勞動契約之範疇，原告主張被告終止勞動契約，應依勞基法第十一條、第十六條及第十七條規定給付資遣費及預告期間工資，自屬有據。
四、原告另主張其於被告終止勞動契約前六個月每月均支領有固定薪、伙食津貼、服務津貼，且分別於九十二年二月十五日及三月十五日領有季獎金及年終獎金，並分別於九十二年五月十五日、五月二十五日及六月二十五日領有經營目標獎金、節慶獎金及旅遊補助如附表所示，其中每月五日領取固定薪二萬零二百元及伙食津貼一千八百元，為原告工資，並提出業務薪津明細表影本乙份為證，被告對此亦不爭執，原告主張被告應將固定薪及伙食津貼列入平均工資計算原告之資遣費，應為可取。至原告主張服務津貼、季獎金、年終獎金、經營目標獎金、節慶獎金及旅遊補助亦應列入平均工資計算資遣費及預告工資，則為被告所否認，經查：
（一）按勞基法第二條第三款規定：「工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。準此，工資之定義重點應在該款前段所敘「勞工因工作而獲得之報酬」（最高法院八十五年台上字第二四六號判決意旨參照）。是兩造間雖成立僱傭契約，惟原告所領之薪資是否屬於工資之一部，尚應視其性質是否為「勞工因工作而獲得之報酬」而定。
（二）被告辯稱原告領取之服務津貼，係按原告所招攬且簽訂保險契約並已繳交之保險費計算，非以招攬保險之勞務次數為計算，被告係就最終訂立保險契約之要保人所繳保險費中，按一定之百分比計算服務津貼與原告等情，並提出高級財務管理師合約書、服務津貼核發辦法等影本各乙份為證，原告對此復不爭執，是系爭服務津貼之性質，係由客戶繳交之保費而來，即一般所稱之佣金，參酌保險公司於設計商品核定保費時，已將佣金計入考量，且壽險業務員所領取之佣金，無非視其經手或招攬之契約是否成立，及客戶是否繳交保費而定，要屬壽險業務員所能領得之佣金，乃受自客戶之服務費，須有結果（即保約成立）始得獲取，並非從事招攬（即提供勞務）均得受領者，顯非原告向被告提供勞務之對價，自與勞基法所稱之工資有間，原告主張應列入平均工資計算資遣費云云，並不可取。
（三）又被告辯稱系爭季獎金及年終獎金，非原告所提供勞務本身之對價，乃係依季承保業績乘以季獎金百分比及全年工作月總承保業績乘以核發百分比計算，並提出季獎金及年終獎金辦法等影本各乙份為證，經核相符，是季獎金及年終獎金之計發標準，既以原告整體績效為標準，未達標準則不予核發，得領取之季獎金及年終獎金數額均不固定，復參酌該等獎金亦端視各季及全年工作月總承保業績及保戶有否繳交保險費及其金額高低而定等情以觀，堪認被告核發季獎金及年終獎金之性質，屬勞基法施行細則第十條第二款所指之特殊功績獎金及年終獎金，尚非因原告個人工作而獲得之經常性給與，而應屬鼓勵性之給與，該季獎金及年終獎金既非常態發放，並非勞基法第二條第三款及該法施行細則第十條所稱經常性之給與，自不能列入勞基法所定資遣費計算之工資項目，原告主張應列入平均工資計算資遣費云云，亦不可取。
（四）另被告分別於九十二年五月十五日、五月二十五日及六月二十五日給付原告經營目標獎金、節慶獎金及旅遊補助部分，查該等給付並非基於團體協商、勞動契約或公司規章之規定而為給付，其給付與否無法律上權利或義務可言，而係被告基於人情交際及獎勵員工而任意給與之給付，並非常態發放，亦非因原告個人工作而獲得之經常性給與，應屬勞基法施行細則第十條第一款之紅利、第三款之端午節給與之節金及第二款之其他非經常性獎金，自不能列入勞基法所定資遣費計算之工資項目，原告主張應列入平均工資計算資遣費云云，亦不可取。
（五）就被告有無短發資遣費部分，經查：
１、按勞工工作年資自受僱日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算，勞動基準法第八十四條之二定有明文。又保險業係自八十七年四月一日起適用勞基法，業據勞委員會於八十六年十月三十日以台八十六勞動一字第四七四九四號函公告，是有關勞工資遣費計算之規定係採分段給付之方式，適用勞基法前之資遣費，依法令或事業單位之規定或雙方協商計算，適用勞基法後之資遣費，則依勞基法之規定計算。
２、原告主張其自八十七年一月六日起任職於被告公司，於九十二年七月五日經被告解僱，被告則抗辯其係以原告至九十二年七月五日止之工作表現，於同年月二十六日終止其工作合約，並提出財務管理師考核名冊影本乙份為證，經核相符，應認被告係於九十二年七月二十六日終止兩造間勞動契約。則原告自八十七年一月六日起受僱於被告，迄九十二年七月二十六日，計工作五年六月又二十一日。惟被告所營事業為保險業，自八十七年四月一日起適用勞基法，依勞基法第八十四條之二規定，被告資遣費之給與，於原告任職之日即八十七年一月六日起至八十七年四月一日適用勞基法之日以前止，應依法令或事業單位之規定或雙方協商計算，然查，此段期間，並無法令規範被告資遣費之給與，被告之事業單位亦無相關規定，原告亦未舉證證明兩造間有何協商，故原告請求被告給付自八十七年一月六日起至八十七年三月三十一日止為基準計算之資遣費，並無理由。
３、至被告適用勞基法後資遣費計算部分，自八十七年四月一日起至九十二年七月二十六日止，原告之年資共計五年三月又二十六日，依勞基法第十七條第二款規定，以五年四個月計，換算為五．三三三年。另按平均工資謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，依勞基法第二條第四款計算平均工資時，發生計算事由之當日工資日數均不列入計算，勞基法第二條第四款、同法施行細則第二條第一款分別定有明文。被告於九十二年七月二十六日終止勞動契約，已如前述，則以九十二年七月二十五日為期間終止日，逆推六個月期間始日為九十二年一月二十六日，故計算期間為九十二年一月二十六日至七月二十五日止之所得工資總額，合計為十三萬二千元（22000x6），上開期日總日數為一百八十一日（31+28+31+30+31+30），每月平均薪資為二萬一千八百七十八元（000000÷181x30=21878）。則原告可請求之資遣費為十一萬六千六百七十五元（21878x5.333），三十日之預告工資為二萬一千八百七十八元。而被告已給付原告資遣費十一萬七千三百二十六元及預告工資二萬二千元，已如前述，自已超出勞基法規定應給付數額，原告主張被告短發資遣費及預告工資云云，自不可取。
五、原告另主張被告應給付四十八日特別休假日工資二十七萬三千一百六十八元，被告則抗辯已就原告僱傭工作按月給付工資二萬二千元，其中包括休假日應給付之工資等語，並提出業務薪資明細表為證。查原告就其任職期間，均未享有勞基法規定之特別休假及工資，既不能舉證說明，其請求被告給付特別休假日工資，亦無足取。
六、綜上所陳，原告請求被告給付其短少之資遣費及特別休假日工資一百二十四萬三千五百八十二元，並自起訴狀繕本送達翌日即九十二年十一月二十一日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬無據，應予駁回。又原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即依所依據，應併予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年六月三十日
臺灣臺北地方法院勞工法庭法官李慈惠右正本係照原本作成如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年七月一日
書記官林秀娥