裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2900號刑事判決
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2900號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1257號中華民國95年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第2491、2620號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
其他上訴駁回。
撤銷改判與上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑壹年壹月。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年2月8日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第358號為不起訴處分確定。復因施用第一、二級毒品案件，經同法院於93年8月18日，以93年度訴字第832號判處有期徒刑7月、4月，並定應執行刑為有期徒刑10月確定；又因施用毒品案件，經同法院於94年2月17日，以94年訴字第93號判處有期徒刑8月、5月，並定應執行刑為有期徒刑1年確定，前揭二案經接續執行，甫於95年1月10日假釋出監，現仍在保護管束中。竟仍未戒除劣行，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於95年5月11日起至同年6月底某日（即28日、29日或30日中之某一日）止，在彰化縣○○鄉○○街○○巷○○號住處等地，以將海洛因摻入香菸內，再點火吸煙之方式，施用第一級毒品海洛因多次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於95年5月9日及95年5月29日，在前揭住處，以將甲基安非他命置於玻璃吸食器中再以火燒烤產生煙霧後吸食之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命2次。嗣於：㈠95年5月11日16時10分許，在彰化縣○○鄉○○村○○街○○巷○○號，為警查獲，經採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及安非他命類陽性反應；㈡95年6月1日因係受保護管束人，而至臺灣彰化地方法院檢察署接受採尿檢驗，結果呈安非他命類陽性反應，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，且被告獲案後，經警採集其尿液送驗結果，分別呈嗎啡及安非他命類陽性反應（95年5月9日採尿）、安非他命類陽性反應（95年6月1日採尿），亦有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書2紙附卷可稽，足認被告之自白與事實相符。又被告甲○○前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年2月8日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第358號為不起訴處分確定；復因施用第一、二級毒品案件，經同法院於93年8月18日，以93年度訴字第832號判處有期徒刑7月、4月，並定應執行刑為有期徒刑10月確定；又因施用毒品案件，經同法院於94年2月17日，以94年訴字第93號判處有期徒刑8月、5月，並定應執行刑為有期徒刑1年確定，前揭2案經接續執行，甫於95年1月10日假釋出監，現仍在保護管束中等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可徵，其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復犯施用毒品之罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應予依法論科。
二、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日總統以華總一義字第0940一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。查此次刑法第56條連續犯之規定已經修正刪除，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，即雖依據修正前刑法第56條之規定，得加重其刑至2分之1，但依據新法，因刑法連續犯之規定已被刪除，則應依其行為之次數定犯罪之罪數，後再依刑法第51條之規定為數罪併罰定其應執行刑。以本案被告多次施用毒品之情節觀之，被告行為後廢除連續犯之法律不利於被告，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。再者，此次刑法第11條、第51條第5款亦有修正，惟分別比較新、舊法結果，兩者對被告之法律效果或無不同，或舊法較為有利，應依被告之行為時法律即舊法論處。又按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，被告違反上開規定，非法持有進而施用海洛因、甲基安非他命，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告非法持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，已分別為其非法施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用第一級毒品海洛因及先後2次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，時間密接，均分別觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆而為，自應依修正前刑法第56條規定，各論以1罪，並均加重其刑。被告於95年5月12日起至同年6月底某日（即28日、29日或30日中之某一日）止，多次施用海洛因之犯行，未據起訴，惟與本件檢察官起訴部分，有裁判上一罪之連續犯關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。被告所犯前揭施用第一級、第二級毒品2罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰之。
三、原審就被告施用第二級毒品犯行部分，依毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、修正前刑法第56條之規定，予以論處，並審酌被告有施用毒品之紀錄、不知珍惜自己健康，及犯後坦承犯行等一切情狀，判處被告有期徒刑8月，經核其認事用法及量刑均為妥適，檢察官上訴，以被告於95年9月1日或回溯前96小時內之不詳時間施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，原審未及審酌云云，為無理由（理由詳後述），自應駁回其此部分之上訴。另原審對被告施用第一級毒品部分予以論罪科刑，固非無見，惟被告自95年7月1日起至95年8月9日止之多次施用第一級毒品犯行，未據檢察官起訴，而按刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。依最高法院86年臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之
1行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。基上，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。原審遽認被告施用第一級毒品犯行，為集合犯，並以被告自95年5月12日起至95年8月9日止，所犯之施用第一級毒品海洛因之事實雖未據起訴，然該部分與公訴人起訴之犯罪事實，具有集合犯之實質一罪關係，為起訴效力所及，而併予審究云云，於法難認無違。檢察官上訴指摘被告於95年9月1日或回溯前96小時內之不詳時間施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行，由該署以95年度毒偵字第4540號偵查中，而此部分犯行與本案經論罪科刑之犯行，屬於包括一罪之集合犯，原審未及併予審判，難認允當云云，依照上開說明，亦無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將施用第一級毒品部分予以撤銷改判。爰審酌被告之素行非佳，且前因施用毒品之犯行，經觀察、勒戒執行完畢釋放，竟未戒絕而再犯本案施用第一級、第二級毒品犯行，無視國家對於國民健康維護所投注之資源，仍恣意戕害自身健康，又被告犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並與駁回上訴部分所處之刑定其應執行刑，以示懲儆。
四、另臺灣彰化地方法院檢察署分別以95年度毒偵字第4540、4876號併案意旨略以①被告於95年9月1日或回溯前96小時內之不詳時間施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行，②被告於95年8月9日下午3時許在其住處施用第一級毒品1次，與本案起訴成罪之犯行，屬於包括一罪之集合犯，為本案起訴效力所及而移送併辦云云。惟依照上開說明，多次施用毒品犯罪之行為，並無論以「集合犯」之餘地，應依一般刑法上行為單、複數之認定，予以論罪科刑。本件觀諸併案部分即被告95年8月9日、95年9月1日或回溯前96小時內之某時，施用毒品之犯行，距起訴部分即95年5月間之施用時點，已逾3月，該次犯行與經起訴論罪部分之犯行間，明顯可分而具有獨立性，核與前揭最高法院86年臺上字第3295號判例所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯」之前提要件，且亦不能依「集合犯」逕將被告上開施用海洛因之犯行論以「包括一罪」，故本院無從併予審究，應退由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第2條第1項、修正前刑法第11條、第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年12月28日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官黃日隆法官鄭永玉上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國95年12月28日
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