裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上訴字第2826號刑事裁定
裁判日期：民國112年12月26日
裁判案由：家庭暴力之殺人未遂
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第2826號上訴人即被告 楊進村 選任辯護人 林榮龍 律師
許嘉芸 律師上列上訴人即被告因家庭暴力之殺人未遂案件，不服臺灣彰化地方法院111年度訴字第1315號中華民國112年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第19600號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊進村犯殺人未遂罪，處有期徒刑肆年陸月。
事實
一、楊進村與曹○○（更名為 曹于晨 ，以下仍記載曹○○）二人為前夫妻關係（雙方於民國111年10月27日兩願離婚），二人為家庭暴力防治法第3條第1款所定家庭成員關係，其二人在離婚後仍共同居住在彰化縣○○市○○路00號。楊進村於111年12月11日21時許之前，先於line訊息裡因曹○○要參加薩克斯風上課活動，與之發生不悦，待曹○○回家進入上開住處客廳，楊進村酒後再因感情、薩克斯風等問題與曹○○發生口角，雙方在爭執中往廚房移動，並將曹○○推往廚房與冰箱的門檻處，致曹○○跌倒在地，詎楊進村竟基於毀敗或嚴重減損曹○○一肢以上機能之重傷害犯意，伸手到廚房的流理台上以右手拿取菜刀，左手壓制曹○○身體，朝當時側趴在地上並以手臂靠著頭臉部伸長雙手在頭頂上方之曹○○的雙手猛砍，同時以腳踢曹○○背部，且明知持該菜刀之刀刃鋒利、具有相當殺傷力，朝曹○○靠著頭臉部之雙手猛砍，可能傷及曹○○之頭部，仍升高為基於縱使遭其持刀砍到頭臉部可能致死，亦不違背其本意之不確定殺人故意，多次朝曹○○雙手、頭臉部方向猛力揮砍，造成曹○○頭臉部加上雙手複雜性傷口、數目難以計算，頭部深可見骨、雙手多處傷口且可見骨頭碎片，而呈現頭皮多處開放性傷口、右耳及右臉頰開放性傷口、雙手多處開放性傷口併肌腱斷裂，右手開放性傷口併骨頭暴露、背部多處挫傷、上腹壁擦傷、右大腿及右踝擦傷等傷害，楊進村因看到地上佈滿血跡，己意中止繼續持刀殺害曹○○而未遂。並通知其子楊○○、子媳鄭○○通知救護車，其則留在現場，嗣經警據報後到場，當場逮捕楊進村，扣得非楊進村所有之菜刀1把，並將曹○○送往彰化基督教醫院醫療財團法人員林基督教醫院（下稱員林基督教醫院）急救，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、上訴人即被告（以下稱被告）楊進村、被告之選任辯護人於本院準備程序、審理時對於證據能力並未聲明異議（本院卷第105至115、173至202頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。
貳、實體理由：
一、被告楊進村對於 伊有 在犯罪事實欄所載時間、地點，持扣案之菜刀砍殺被害人曹○○，以及曹○○受有前述傷勢等客觀事實並不爭執，核與證人曹○○、楊○○（即被告與被害人曹○○之子）證述情節大致相符，並有彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報告、員林基督教醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、楊○○與被告及曹○○之通話紀錄截圖、曹○○傷勢照片、兇器照片及現場照片在卷可參，且有菜刀1把扣案可證，足徵被告所不爭執事實，核與本案客觀事實相符，堪可採認。
二、惟被告矢口否認有重傷害、與殺人之故意、或不確定故意，並辯稱：我並沒有要殺害曹○○，也不是要從曹○○的頭或臉砍下去，只是針對曹○○的手，不要讓曹○○去吹薩克斯風等語。
被告之辯護人為被告辯護稱：本案楊進村是基於傷害犯意，並非出於殺人故意或重傷害故意，並無積極證據證明楊進村在傷害曹○○時，由重傷害之犯意提升為具有不確定殺人故意，楊進村中止繼續傷害曹○○，應有中止犯之適用，原審僅論以普通未遂，自屬違誤，又楊進村在案發後通知其子楊○○聯絡救護車，留在現場等候員警到場，並坦承有持刀傷害曹○○，應符合自首之要件等語。
三、按殺人、重傷害、普通傷害三罪之區別，在於行為人下手加害時之犯意，亦即加害時是否有使人喪失生命？或使人受重傷？或僅傷害人之身體健康之故意以為斷。犯意存於行為人內心，認定犯意之如何，自應就所有調查之證據資料，本於吾人之經驗法則與論理方法，綜合研求，以為心證之基礎，方為允洽。而被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手之輕重、加害之部位等，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；細言之，殺人決意，乃行為人的主觀意念，此主觀決意，透過客觀行為外顯；外顯行為則包含準備行為、實施行為及事後善後行為等。審理事實的法院，應就調查所得的各項客觀事實，予以綜合判斷，而探究、認定行為人的主觀犯意，亦即應審酌當時所存在的一切客觀情況，例如行為人與被害人的關係；行為人與被害人事前之仇隙，是否足以引起殺人的動機；行為當時的手段，是否猝然致被害人難以防備；攻擊力勁，是否猛烈足致使人斃命；攻擊所用器具、部位、次數；及犯後處理情況等全盤併予審酌。次按刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意、未必故意）。「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意；「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意。但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，同屬故意之範疇，只是惡性之評價有輕重之分。行為人有無犯罪之故意，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審酌判斷。
四、經查：㈠按行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之
故意責任。犯意變更與另行起意本質不同；犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用。
㈡被告原有重傷害曹○○之犯意已提升為具有不確定之殺人故意之認定：
⒈曹○○因本案之受傷情形如下：
①於111年12月11日至員林基督教醫院急診，其頭部加上雙手
複雜性傷口、數目難以計算，頭部深可見骨、雙手多處傷口且可見骨頭碎片、傷口切面整齊與刀傷吻合、到院急診時推估失血量小於15％，再繼續失血有致命風險、輸血量要參考彰基手術紀錄；員基照片顯示雙手、雙手腕肌腱斷裂、傷勢嚴重、可造成機能永久喪失，右手拿筷子檢視傷明顯失能，功能減損程度及恢復可能性建議到醫學中心做法院鑑定，有員林基督教醫院112年3月7日一一二員基院字第1120300013號函及附後病歷摘要表、受傷照片、病歷資料、急診護理紀錄，暨同醫院112年2月14日一一二員基院字第1120200027號函及附後病歷摘要表、受傷照片可參（原審卷一第217-259頁、原審卷一第163-184頁）。
②又佐以彰化基督教醫院醫療財團法人彰化基督教醫院（下稱
彰化基督教醫院）函覆原審法院稱： 曹君 到院時已大量出血，若無控制，持續出血可能致死，當天為曹君輸血250ml，出血量約1/10，輸血量約1/20，曹君雙手肌腱斷裂位置為雙手背，背側伸指肌腱（左手第一、二、三、四指）（右手第
一、二、三、四指）、伸食指、大拇指、小指及伸腕肌腱；曹君雙手功能永久減損，但程度需要看復健成效，有彰化基督教醫院112年4月19日一一二彰基病資字第1120400027號函足參（原審卷一第425頁）。
③復參以彰化基督教醫院再次函覆稱：曹君左手肌腱癒合後，
復健應該會改善，右手多處斷裂，可能要請復健科評估，但功能應該不好，曹君雙手功能永久減損，就算經復健，雙手也是無法回復到正常使用，但回復程度左右有差異，有同醫院112年5月26日一一二彰基病資字第1120500079號函足參（原審卷二第41頁）。
④曹○○於111年12月12日至彰化基督教醫院急診就醫，行緊
急止血、清創、骨折固定、肌腱修補及傷口縫合手術並住院治療，於同月20日出院；（傷害病史）1.右手撕裂傷併外展拇長肌、伸拇長肌、橈側伸腕長肌、橈側伸腕短肌、伸食指肌、伸小指肌及第一到第四伸指肌截斷性切除。2.左手撕裂傷併第一到第四伸指肌腱斷裂。3.右側第二指骨骨折、第三、第四掌骨開放性骨折。4.頭皮、顏面多處撕裂傷；（身體檢查）感覺動作之功能評估⑹手部抓握力量：左手為16.0公斤、右手為1.33〈正常女性左/右手握力。大於17.4公斤/大於18.8公斤〉。⑺側握指力力量：左手為2.67公斤、右手為1.33〈正常女性左/右手握力。大於4.5公斤/大於5.2公斤〉。⑻手功能：右手協調性不佳；（上肢功能受損程度問卷）52.27分〈總分為100分，41~60分為中度障礙〉；（鑑定結果）依據美國醫學會永久障礙評估指南失能評估標準，整體障礙百分比為6％，再依2009年行政院勞工委員會主編之勞工保險失能評估操作手冊，調整未來收入損失排行、職業及傷病年齡後，總計勞動能力減損比例為11％（原審卷二第141-145頁之失能鑑定報告書）。
⒉扣案刀具，經原審勘驗如下：
單鋒，刀刃長18公分，刀刃寬5公分，刀柄長11.5公分，全長共29.5公分，刀刃材質鋼製，刀柄木製。刀背厚度0.2公分，刀刃厚度不到0.1公分（原審卷一第285頁勘驗筆錄及第317-329頁照片；重量勘驗2次，均為159公克（原審卷一第285頁勘驗筆錄及第317-329頁照片、同卷第488、495頁勘驗筆錄及照片）。
⒊再參佐曹○○在原審法院審理時之證述（原審卷第187-213頁）
，與被告所不爭執在案發當日先在line訊息裡因曹○○要參加薩克斯風上課活動，雙方發生不悦，待曹○○回家進入上開住處客廳，楊進村酒後再因感情、薩克斯風等問題與曹○○發生口角，雙方在爭執中往廚房移動，並將曹○○推往廚房與冰箱的門檻處致跌倒在地，楊進村即伸手到廚房的流理台上以右手拿取菜刀，左手壓制曹○○身體，朝當時側趴在地上並以手臂靠著頭伸長雙手於頭臉部上方曹○○的雙手猛砍，同時以腳踢曹○○背部，可見被告此時之情緒甚為高漲，此亦由曹○○手部傷勢照片所呈現整隻血手並可見皮下組織、傷勢嚴重且多處指骨骨折、掌骨骨折、指肌截斷性切除可知（上揭報告及函文，暨原審卷一第169頁之曹○○手部受傷照片），被告先持菜刀往曹○○手部猛砍，持菜刀多次猛砍次數不可勝數，此有使曹○○手部喪失機能，即使曹○○喪失一肢以上之機能，當可知悉，且被告已供承持菜刀砍曹○○要讓曹○○不能再吹薩克斯風，多次因曹○○吹薩克斯風而發生爭吵等語，被告其目的先要毀壞曹○○手部一肢以上之機能，使曹○○無法再吹薩可斯風自屬明確，被告持菜刀猛砍曹○○手部當時先具有重傷害之犯意，應無疑義。又被告以右手持上揭質地堅硬、銳利之扣案菜刀，朝當時側趴在地上並以手臂靠著頭伸長雙手於頭臉部上方之曹○○的雙手猛砍（原審卷二第225-231頁之曹○○模擬當時臥姿之照片），除造成被告自承因不喜歡曹○○吹薩克斯風而揮砍曹○○手部之嚴重受傷情形外，曹○○以雙手手臂所護之頭臉部亦有深可見骨之傷口，被告在警詢中更自承「…之後我就拿菜刀砍向我老婆，我沒印象我當時是怎麼砍的，大概是手跟臉，也不曉得砍幾刀，我嘴上邊告訴我老婆「要死一起死」。」等語（偵查卷第25頁），依據被告上開警訊供述內容，被告持菜刀砍向曹○○時，乃向曹○○手部與頭臉部揮砍，揮砍菜刀次數又多到不可勝數，而頭臉部為人體至關重要部位，如遭菜刀之利刃砍殺，將導致受重大傷勢而喪失生命之結果，在警詢中更自承「要死一起死」等語，且被告為已婚之成年人，本案犯罪時已年滿55歲以上，並從事鋁窗業多年，具有相當社會閱歷，上開情節當可明確判斷，被告持菜刀利刃往曹○○之手部與頭臉部猛砍，次數眾多，顯見被告原以重傷害之犯意，行為當時在盛怒之下持菜刀砍曹○○護於頭臉部上方之雙手，可預見縱使有可能砍到頭臉部也不違背本意，其原重傷害犯意，已然升高為殺人之不確定犯意，至為明確。
㈢至於被告於犯後，因見地上佈滿血跡而罷手，並撥打電話給
其子，讓其子打電話叫救護車，有證人楊○○分別在警詢、原審法院審理、以及本院審理時具結證述明確（見偵卷第35-38頁、原審卷第213-217頁、本院卷第173至202頁），且參以報案紀錄（原審卷一第333頁之彰化縣警察局員林分局112年3月6日員警分偵字第112000733１號函所檢送之報案紀錄單、錄音光碟及通話內容譯文），被告因見地上佈滿血跡而罷手，未持續持菜刀砍殺曹○○，逕取其性命，僅能認定被告未為更高強度之殺人行為而不具有殺人之直接故意，不因之可謂無殺人之間接故意，縱被害人具狀撤回傷害告訴（原審卷一第127頁），不影響本件被告罪責之認定。又本案現場僅有被告與曹○○二人在場，並無其他有形障礙存在，曹○○已經倒地無法抵禦，被告放棄繼續持菜刀砍殺曹○○，自是出於己意而中止，乃屬中止犯，非單純之障礙未遂，被告之辯護人為被告辯護稱被告本案所為為中止犯，非普通未遂等語，自可採認。
㈣另被告雖於110年11月24日因持續性憂鬱症至敦仁醫院就診，
惟其服用之藥物及飲酒與其特定行為間是否具關聯性，建議安排司法精神鑑定釐清，有該醫院112年2月2日函及後附病歷附卷可佐（原審卷一第105-125頁），及被告就診之佛教 慈濟 醫療財團法人台中慈濟醫院函覆稱：診斷為未明示鬱症及酒精濫用，所服用之藥物若與酒精混用確實可能造成辨識力下降，但酒精本身因其高度之毒性及成癮性，嗜酒之人在門診時皆有建議絕對不可與酒精混用，若因混用而發生危險性，其濫用之酒精才是主要傷害辨識力之因素，有該醫院112年4月18日慈中醫文字第1120490號函及後附病情說明及病歷（原審卷一第427-469頁），暨命被告於彰化基督教醫院精神科為精神鑑定，其鑑定內容略以：被告除情緒較低落外，無其他足以扭曲個案對現實認知的嚴重精神症狀，被告當天有大量飲酒的行為且合併使用精神科的睡前藥物，依被告的病歷顯示，被告的藥物多數都以協助改善情緒為主（包括抗鬱劑、低劑量抗精神病藥、抗躁症蘗），只有管制藥品「苯二氮平類」藥物會和酒精共同作用，使這類藥物，對人類心智的影響效果惡化，此類神經影響的效果通常與造成使用者自我控制能力變差、神經反應遲鈍，對四周注意能力變差等有關，就被告的心智狀態判斷而言，針對111年12月11日21時56分許的警察密錄器影像，可能較不具決定性的參考價值，因警察當時除了碎念被告之外，同時也兼顧需安撫被告，但又與被告做片段的事件詢問、與同僚商量處理事件，尚無法完全聚焦在與被告互動，再加上被告有重聽的現象，因此詢答上的表現，無法斷言即為心智狀態不佳所致，案發當時，被告酒精呼氣濃度值為0.35MG/L，若依飲酒時序回推，被告和被害人爭吵、使用暴力時的時間點，除了酒精濃度更高之外，因為四級管制藥品的共同作用，對被告自我控制能力的影響，可能是一般呼氣酒測值0.35MG/L的酒駕者的數倍，意即，會出現衝動控制不佳、無法即時對外界訊息做反應等現象，再綜合被告陳述「前幾天對方的妻子就過來鬧過」，因此可以推估被告在事件發生時，應是情緒衝動控制受物質影響下所產生的結果，有彰化基督教醫院112年7月25日彰基精字第1120600004號精神科精神鑑定報告書（原審卷二第123-130頁），復參以原審勘驗案發當時員警蒐證之密錄器所錄動態畫面（原審卷一第279-284頁勘驗筆錄及第293-315頁截圖畫面），僅呈現被告與員警對話，被告對話內容並無不符常情之處，況且被告與曹○○發生爭執進而持菜刀攻擊曹○○，在砍殺曹○○後，尤知道打電話給兒子楊○○及媳婦鄭○○，由此顯見被告在行為時並無不能辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低之情。被告前揭行為，實難認有刑法第19條減輕其刑之適用。被告在原審之辯護人為此主張，難謂有據。
五、綜上所述，被告上開辯解及被告之辯護人前揭辯護，不足以採認。本案事證明確，被告殺人未遂犯行，堪為認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按殺人行為之傷害、重傷害事實，除其先祇有傷害、重傷害人之故意，嗣後始另行起意殺人者應併合論罪外，當然吸收於殺人行為之內。被告原基於重傷害之犯意持菜刀朝曹○○側趴在地上並以手臂靠著頭伸長雙手於頭臉部上方之曹○○的雙手猛砍，數目不可勝數，被告原重傷害之犯意，因被告盛怒及狂砍曹○○放置在頭臉部上方之手部下，已然升高為不確定殺人故意犯意，已如前述。被告雖已著手殺害曹○○之行為實行，因看到地上佈滿血跡始罷手而未遂。又被告與曹○○為前夫妻，為家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係，而家庭暴力防治法並無特別處罰規定，應依刑法規定論處。是核被告楊進村所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
二、被告告著手於殺人之實施，惟未發生死亡之結果而未遂，然因案發地僅有被告與曹○○二人在場，現場並不存在其他有形障礙，該時曹○○已經遭被告持刀砍殺倒地，無力抵抗，被告因見地上佈滿血跡而罷手，顯見基於己意而中止，為刑法第27條第1項前段中止犯，應依刑法第27條第1項前段規定，予以減輕其刑。又依被告本案犯罪情節，持菜刀利刃砍殺曹○○，手段兇殘，對曹○○造成重大危害，事後雖與曹○○和解，然曹○○所受傷勢終生難以抹平，被告所犯自不能予以免除其刑，附此敘明。
三、又查，被告之辯護人雖為被告辯護被告本案犯罪後，以電話通知其子楊○○、子媳鄭○○，再由其子楊○○撥打119電話通知救護車，並撥打110電話報警，警員據報到場處裡，被告自承伊有本案犯罪，應構成自首，請求依據自首規定予以減輕其刑等語。此查：自首以在犯罪未發覺前，自行向該管公務員申告其犯罪事實，而接受法律裁判為要件，其自首之方式係用語言或書面、自行或託人代行，固無限制，然託人以語言代行自首者，必須委託人有委託他人代行自首之意思，受託人亦有代行自首之事實，方屬相當（最高法院87年度台上字第1628號刑事裁判參照）。本案彰化縣警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單（本院卷第99頁），是以0000-000000電話報案，而0000-000000號電話為被告之子楊○○所持用，已據楊○○證述在卷，且為被告所不爭執，而依據上開受理110報案通話譯文內容（本院卷第101頁），楊○○表示要報案，並陳述是在出水里湖水路29號處有家暴，有人受傷，雙方當事人為其父母，並無陳述是要代替、或受何人所託報案，且楊○○在本院審理中具結證稱：當時其父楊進村是先撥打其太太鄭○○的電話，鄭○○接通電話後，改由其接聽，父親楊進村當時是要其通知救護車，並沒有說要報警，報警部分父親楊進村並沒有講，是母親曹○○先對其說要報警及通知救護車等語（本院卷第195至200頁），又依據上開110報案通話譯文內容，楊○○亦未陳述是受楊進村委託而報警，是本案被告僅通知其子楊○○聯絡救護車，而未告知楊○○報警，自可認定。
再查，依據原審卷一警員密錄器錄影光碟勘驗內容，配戴密錄器警員自21時52分26秒走向現場，21時52分40秒進入現場，楊○○指示警員受傷之曹○○所在位置，被告則一直坐在沙發上，21時54分8秒時，被告尚表示伊沒辦法去做筆錄（原審卷一第293至295頁），並無在警員進入現場時被告楊進村即向承辦警員表示伊是犯罪嫌疑人，要接受裁判之畫面。是綜據楊○○上開證述內容，以及員警密錄器錄影光碟勘驗畫面，楊○○所證與其父楊進村以電話聯絡是要其聯絡救護車到場，而非委託其報警，而楊○○在110報案內容中已表示湖水路29號處有家暴，對象是其父母，又在警員密錄器中21時52分40秒警員到場，楊○○向警員表示被害人是曹○○，該時在廁所內，承辦警員已可知悉判斷犯罪嫌疑人為被告楊進村，在此之前，被告楊進村並未向承辦員警陳述伊為犯罪嫌疑人或行為人。綜據上開各節，被告要楊○○通知救護車到場，仍核與自首要件有所未合。被告在本案犯罪後既不能積極證明有委託楊○○報警而接受裁判，被告之辯護人為被告辯護稱被告本案所為已構成自首，應依自首規定減輕其刑等語，尚不足以採對被告作有利認定。
四、被告在原審之辯護人雖以被告已深感悔悟，犯後態度良好，且已與被害人達成和解、被害人於和解書上同意法院依刑法59條之規定對被告酌減輕等語，請求依刑法第59條酌減輕其刑。惟按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。查被告僅因感情、薩克斯風等問題與曹○○發生口角即持菜刀砍殺曹○○，罔顧前夫妻情份，惡性非輕，且犯後否認殺人、重傷害犯行，態度並非良好，綜觀被告犯罪之動機、目的、手段，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫述之情形，況被告所為本案犯行經依刑法第27條第1項前段減輕其刑後，所得量處之最低法定刑已大幅降低，與其本案犯罪情節相較，已無情輕法重之情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑。
肆、原審判決，以被告楊進村本案所為係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪，又已著手於殺人之實施，惟未發生死亡之結果而未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，固非無見。然查，本案案發時現場僅有被告與曹○○二人在場，該時曹○○身上受有多處傷勢而倒地，無力抵禦，現場並不存在其他有形障礙，被告仍可繼續持扣案菜刀砍殺曹○○，然因見現場已佈滿血跡，放棄砍殺曹○○之舉動，顯是因己意而中止本案犯行，為中止犯，非一般未遂，原審就被告本案所犯疏未論以中止犯，僅論以一般未遂，自非有當，被告以否認伊犯有本案殺人未遂，亦無重傷害之犯意，且構成自首，應依自首規定減輕其刑為由，提起上訴，並無可採，為無理由，然原審判決既有上開疏誤之處，仍屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷。本院並審酌被告僅因與曹○○之感情、薩克斯風等因素，竟持菜刀砍殺曹○○，造成曹○○受有前開傷勢，該傷勢影響日常作息，前面三個手指無法握住牙刷、洗臉也有問題，無法拿掃把、拖把，開車也有點吃力，原來從事的畫畫、薩克斯風、 烏克麗麗 老師等工作，也只能從事簡單的，之前可以做到的均無法做到，肌腱斷掉，食指及中指伸不直，也無法拿筷子（原審卷二第213頁之被害人意見），暨被告犯罪動機、手段、並自述為國中畢業，從事鋁窗工程行工作、離婚，二個小孩都已經成年，之前與前妻同住，兒子跟媳婦住在隔壁的房子，房子是自己的，入所前工作是與兒子及媳婦一起經營鋁門窗事業，鋁窗工程行是以伊之名義登記，但是做帳是楊○○跟媳婦在做，每個月都會跟兒子拆帳，每個月媳婦都會拿給伊約1萬多至2萬元的生活開銷費用等智識程度、家庭生活經濟狀況（原審卷一第57頁），被告所為致曹○○受有上開嚴重傷勢，蒙受身心痛苦，參以被告犯後雖與曹○○達成和解（原審卷一第145頁），惟僅坦承部分犯行，犯後態度未佳等一切情狀，且本案被告是中止犯，所量處刑度應輕於一般未遂犯，檢察官求處有期徒刑六年二月尚有過重等，予以量處有期徒刑四年六月，茲以懲儆。
伍、沒收：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。查，本案扣案菜刀1把，雖係供犯本罪所用之物，惟非被告所有，業據被告供承在卷，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第27條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官傅克強提起公訴，檢察官劉家芳、許萬相到庭執行職務。
中華民國112年12月26日
刑事第七庭審判長法官郭瑞祥
法官許文碩法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳姁穗中華民國112年12月26日附錄法條刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。