裁判字號：臺灣新北地方法院89年訴字第1049號民事判決
裁判日期：民國90年09月14日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣板橋地方法院民事判決八十九年度訴字第一○四九號
原告甲○○被告乙○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主文確認被告對原告所有坐落臺北縣樹林市○○段三九二、三九三地號，權利範圍各四分之一之土地，及其上門牌號碼臺北縣樹林市○○街○○○巷七之一號二樓、臺北縣樹林市○○街○○○巷五之一號二樓，權利範圍全部之房屋，均以臺北縣樹林地政事務所登記字號八十二年樹登字第０一一九四六號收件，登記日期八十二年五月二十二日，擔保債權金額新台幣貳佰肆拾萬元所設定之抵押權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、原告於民國八十二年間向訴外人 王文全 借款新台幣（下同）二百萬元，並擬以原告所有坐落臺北縣樹林市○○段三九二、三九三地號，權利範圍各四之一之土地，及其上門牌號碼臺北縣樹林市○○街○○○巷七之一號二樓、臺北縣樹林市○○街○○○巷五之一號二樓，權利範圍全部之房屋（下稱系爭房地）設定抵押與王文全供擔保，王文全並要求以原告之夫訴外人 蕭志賢 為債務之保證人。詎王文全擅自於八十二年五月二十二日將系爭房地設定二百四十萬元之抵押債權（ 台北縣 樹林地政事務收件字號：八十二年登字第一一九四六號，下稱系爭抵押權）予被告，原告並未向被告借款，亦無提供系爭房地為被告設定抵押權，而迄今被告仍拒不塗銷該抵押權登記，是原告自有即受確認判決法律上之利益，爰依法提起本訴請求確認被告就原告所有系爭房地上之抵押權不存在，並依民法第七百六十七條之規定，請求被告塗銷該抵押權登記。
二、按抵押權之設定屬依法律行為而設定不動產物權，故須為有處分權人所為，且須有設定之意思表示，加以經登記、訂立書面始生效力。況且抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，此為抵押權之從屬性。抵押權之成立，違反其從屬性者，應屬無效。是縱有抵押權之登記，該項登記無效，就債權人而言，固未取得抵押權，就抵押權人而言，自得訴請塗銷該抵押權登記。原告從無以系爭房地設定抵押權予被告之意思，亦未授權訴外人王文全設定抵押權，故系爭抵押權之設定非有處分權人所為，亦欠缺設定之意思表示，原告復未曾向被告借款，被告對原告亦無任何債權可言，故系爭抵押權登記應屬無效。
三、被告於鈞院審理中自承「係王文全向伊借錢」、「拿別人之房地來擔保」、「後來王文全還錢，就把設定資料還他」等語，足見借貸關係之當事人為王文全與被告，與原告無關。
參、證據：提出土地及建物登記簿謄本各二件、支票存款對帳單、支票影本一件、支票收據一件、存證信函一件、本院八十九年度票字第四八三八號裁定一件為證。
乙、被告方面：被告未於最後言詞辯論其日到場，惟據其前到庭所為之聲明陳述略以：
壹、聲明：駁回原告之訴。
貳、陳述：原告係委託訴外人王文全代為處理系爭抵押權設定及交付借款事宜，原告前陳其係向被告借款已經還清，被告實則未收到原告任何還款金額。被告於八十八年二月因有事急須用錢，有請訴外人王文全幫忙向原告催還款，但原告皆無法還款，遂與訴外人王文全商量，因當時是王文全介紹原告向被告借款，商量後由被告將債權讓渡給訴外人王文全，由其承接債權，並先墊款予被告，所設抵押權已讓渡給訴外人王文全，故原告應先還款後始得塗銷抵押權。
參、證據：提出借據一件、本票一件、債權讓渡書一件為證。
丙、本院依職權向台北縣樹林地政事務所調閱系爭抵押權申請登記之相關資料。理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第二百五十六條分定有明文。查本件原告起訴狀原主張其向被告借款二百萬元，並以系爭房地為抵押，原告業已清償借款，抵押權從屬於主債權，主債權既已消滅，抵押權從權利亦應一併消滅，是請求被告塗銷系爭抵押權登記等語，惟原告於本院八十九年七月十四日第一次言詞辯論中即陳稱：伊是向訴外人王文全借款，並不是向被告借款，系爭房地是拿給王文全辦抵押，但王文全設定給被告，伊有還款二百萬元給王文全等語，並於八十九年十月二十四日具狀陳稱：原告從無以系爭房地設定抵押權予被告之意思，亦未授權訴外人王文全設定抵押權，原告復未曾向被告借款，被告對原告亦無任何債權可言，故系爭抵押權登記應屬無效，爰依民法第七百六十七條之規定請求被告塗銷抵押權登記等語，是原告於起訴狀送達後，僅係就借款人究為被告或訴外人王文全一節，變更事實及法律上之陳述，惟其請求被告塗銷抵押權登記之聲明及請求權基礎並無不同，揆諸首開法文說明，原告並非為訴之變更追加。又原告其後雖另為訴之追加，追加聲明請求確認系爭抵押權不存在，惟其請求之基礎事實同一，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定相符，亦應予准許，合先敘明。
二、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張其於八十二年間向訴外人王文全借款二百萬元，王文全要求原告之夫訴外人蕭志賢為債務之保證人，並以系爭房地設定抵押與訴外人王文全供擔保。詎訴外人王文全擅自將系爭房地設定系爭抵押權予被告。原告既從無以系爭房地設定抵押權予被告之意思，亦未授權訴外人王文全設定抵押權，故系爭抵押權之設定非有處分權人所為，亦欠缺設定之意思表示，原告復未曾向被告借款，被告對原告亦無任何債權可言，故系爭抵押權登記應屬無效，爰依民法第七百六十七條之規定，請求確認系爭抵押權不存在，被告並應塗銷系爭抵押權登記等語。
被告則以：原告係委託訴外人王文全辦理向被告借款及設定抵押權之相關事宜。
被告於八十八年二月間因急須用錢，遂請訴外人王文全幫忙向原告催還款，但原告皆無法還款。因借款時是訴外人王文全介紹原告向被告借款，被告遂與訴外人王文全商量後，由被告將債權轉讓給訴外人王文全，由其先墊款予被告，所設定之系爭抵押權亦已讓渡給訴外人王文全，故原告應先還款後始得塗銷系爭抵押權等語，資為抗辯。
二、按不動產物權依法律行為而取得、喪失及變更者，非經登記不生效力，民法第七五八條定有明文。又按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使其權利；反之，抵押債務人究為何人，亦應以設定登記之內容為準（最高法院七十二年度台上字第二四三二號判決意旨參照）。是本於同一法律上理由，抵押權所擔保之債權，其債權人究為何人，亦應以設定登記內容為準。經查：
（一）本件系爭抵押權登記之抵押權人即債權人為被告，義務人即債務人為原告及訴外人蕭志賢，擔保債權金額為二百四十萬元之事實，業據原告提出土地及建物登記簿謄本各二件為證，並有台北縣樹林地政事務所九十年八月十四日九十北縣樹地登字一二七六二號函附之系爭抵押權設定登記申請書、抵押權設定契約書各一件在卷足稽，且為被告所不爭執，自堪信為真實。從而，本件所應審酌者，乃被告與原告或訴外人蕭志賢間是否有二百四十萬元之債權存在。
（二）原告主張其係向訴外人王文全借款二百萬元，訴外人蕭志賢為保證人，其並未向被告借款，亦未授權訴外人王文全設定抵押權等語，惟為被告所爭執，並抗辯稱：原告係委託訴外人代為處理向被告借款及設定抵押權之相關事宜等語。經查：
１、按代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。民法第一百六十七條定有明文。是代理權之授與，僅由授權人單獨以意思表示為之即足，無庸另具任何方式，故此授權之意思表示並不以明示為限，如依表意人之舉動或其他情事足以間接推知其有授權之意思者，即發生代理權授與之效力（最高法院三十二年上字第五一八八號判例意旨參照）。
２、原告自承：「當時是因為我先生投資失敗缺錢，才向王文全借錢，當時說要把房子供他抵押並開本票才把錢借給我。」、「王文全是專門辦理二胎抵押。當時我只要能夠借到錢就好，至於王文全的錢如何來的我不管。」、「當初他只說把權狀交給他就好，我不知道他把我的房子設定給別人，王文全沒有說要把房子要設定給誰。」、「之前向王文全借錢時也有設定過抵押一次，但是設定給誰我也不知道。事情都是王文全在辦理的。」、「第一次設定在還錢之後有辦理塗銷。第一次設定的時候我也沒有去查設定資料，王文全在塗銷之後有把權狀還給我，但這次我錢還給他了但都沒有還我權狀」等語（見本院八十九年十一月二十四日言詞辯論筆錄），並有證人王文全提出八十三年五月十八日，原告以其所有之不動產設定抵押與訴外人 楊惠萍 、 姚國川 ，擔保借款債權一百八十萬元之抵押權設定契約書在卷足佐。顯見，原告向訴外人王文全借款時，已明知王文全係從事代辦第二順位抵押借款業務之人，其主觀上係欲經由王文全之幫助，以其所有之不動產辦理第二順位抵押權後取得借款，並無實際借款人為何人之認識，在王文全未告知借款實際出資借款人為何人時，即將辦理抵押權設定之相關資料交予王文全處理，且其於此次系爭抵押權設定前，亦曾以相同方式，經由王文全辦理抵押借款一次，並將不動產設定抵押權予實際出資借款之人，是依上開原告與王文全之交涉過程之事證，足認原告雖未明示授與王文全代為借款並辦理抵押權設定之代理權，惟原告之行為顯有默示授權王文全代為向任何第三人借款，並以其所有之系爭房地設定抵押權予出資借款人之意思，揆諸上開法文及判例說明，原告已發生授與王文全代理權效力之事實，應堪認定。
３、原告另主張訴外人向被告之借款，其借貸關係之當事人為王文全與被告，與原告無關等語，經查：按代理人於代理權限內，「以本人名義」向第三人為意思表示時，始直接對本人發生效力，此觀民法第一百零三條第一項規定自明。是代理人縱有為本人之意思，但未表明本人名義及代理本人之旨，且為相對人所不知者，係代理人以自己名義為法律行為，代理人應自行負責。經查：被告自承：「當初是王文全向我借錢」、「（問：當初王文全是說他須要錢，或別人須要錢？）不知道。我的小孩認識他，他向我借錢。」、「王文全說他要借錢，沒有說是別人要借錢。如果沒有還錢，當然是找王文全」、「（問：從頭到尾均認為借款之人為王文全？）是的」等語（見本院八十九年八月十八日言詞辯論筆錄）、及「借款的事情我都委託王文全辦理，當初說王文全向我說有人要借錢，所以我就將錢拿給他處理」、「我見過原告一次，是在借錢之後，之前我們並不認識」等語（見本院八十九年十月六日言詞辯論筆錄）。證人王文全亦證稱：「原告說缺錢，問我有何人可以借錢，我說幫他找」、「我知道被告有錢：：：被告不知道何人借的」等語（見本院八十九年八月十八日言詞辯論筆錄）、「當時我向被告說是否要將錢借給別人賺利息，被告說好，我就說有一會計師要借錢，被告就拿錢給我」等語（見本院八十九年十月六日言詞辯論筆錄），顯見證人王文全向被告為借款時，王文全雖告知被告有一會計師欲借款，惟此僅係王文全向被告告知借款之動機而已，並未表明原告之名義及其係代理原告借款之意旨，被告並不認識原告，被告於借款之初亦無王文全係代理原告借款之認識，是其主觀上均認定王文全為借款之人，被告顯然不知王文全係代理原告為借款之行為。故訴外人王文全向被告為借款之行為，自難認係以原告「本人名義」為之，揆諸首開說明，縱其有代理原告為借款之權，其對被告之借款行為亦對原告不生效力。
三、從而，訴外人王文全雖有代理原告向他人借款並將系爭房地設定抵押權以供擔保之權限，惟其向被告借款時並未表明原告本人之名義及代理之意旨，且其係代理原告為借款之事實，復為被告所不知，是訴外人王文全向被告借款之行為，對原告不生效力。故原告與被告間自無借款債權存在，原告之夫訴外人蕭志賢之保證債務亦無從發生，依據抵押權之從屬性，系爭抵押權自亦不存在。原告本於所有權人之地位，依據民法第七百六十七條之規定，請求確認系爭抵押權不存在，及被告應塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及提出之證據資料，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
結論：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年九月十四日
臺灣板橋地方法院民事第三庭~B法官白光華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十年九月十四日~B書記官李錦輝