裁判字號：臺灣桃園地方法院111年訴字第1157號刑事判決
裁判日期：民國111年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第1157號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告葉佳旻選任辯護人陳俊隆律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第31609號），本院判決如下：
主文葉佳旻共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、葉佳旻明知愷他命（Ketamine）及4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，非依法令不得持有、販賣，竟仍與某真實姓名及年籍不詳、通訊軟體Telegram暱稱為「風生水起渠道-皇帝」之成年人共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，於民國111年7月18日前某日先由「風生水起渠道-皇帝」以傳送簡訊「7star國際中心全新開幕!電話來馬上到!!!網路評價5顆星★★★★★各尺寸卡通蛋糕5000/3000/2000,PP金剛1/7003送1獨家含笑半步顛（顆）800限時預約搶購要買要快!!!歡迎火速來電：0000000000」、「七星國際中心!!邀請巨星 唐伯虎 !!含笑半步顛/19.5PPM/三個姑娘六支菸✓20分鐘飛鴿傳書✓歡迎貴賓速速加入0000000000」等意指販賣毒品之廣告訊息予不特定人士，吸引有施用第三級毒品需求者主動聯繫，再由葉佳旻持用門號0000000000號行動電話(下稱系爭行動電話)，等待需求者聯繫並與之交易。適有民眾接獲前揭簡訊後，持以向桃園市政府警察局平鎮分局北勢派出所報案，該派出所員警遂於同年7月18日晚間8時3分許，佯裝成購毒者撥打上開廣告訊息所載之系爭行動電話與葉佳旻交涉，雙方幾經交涉，最後約定在桃園市○鎮區○○路0段000號之牛車水餐廳停車場進行交易，並當面談妥分別以新臺幣（下同）2,100元、2,000元之價格購買摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包1組（4包）、愷他命1包（不含袋淨重0.6公克），於欲交易之際，經員警表明身分後當場予以逮捕葉佳旻而使毒品交易未遂，並扣得含4-甲基甲基卡西酮成分成分之毒品咖啡包4包（含袋毛重共計9.0094公克）、愷他命56包（含袋毛重共計62.0344公克）及系爭行動電話等物。
二、案經新北市政府警察局金山分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力被告葉佳旻及其辯護人於準備程序中對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，均表示同意有證據能力（參見本院卷第87頁），且於本院審判中迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌後認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力。又本件認定事實引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得採為判決之基礎。
二、認定事實所憑證據及理由㈠上開事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時
均坦承不諱，且有有桃園市政府警察局平鎮分局北勢派出所及新北市政府警察局金山分局員警所出具之職務報告、手機通話及現場錄音譯文、桃園市政府警察局平鎮分局北勢派出所扣押筆錄、查扣物品一覽表、通訊軟體暨對話紀錄翻拍照片12張、刑案現場照片暨證物照片84張、臺北榮民總醫院111年8月1日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書及111年8月24日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書各1份存卷可參，復有扣案之毒品咖啡包4包、愷他命56包及系爭行動電話可憑，足認被告之任意性自白與事實相符。
㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告上開毒品交易之行為，係與素未謀面之人就毒品交易的種類、數量、價格仔細商談後才得以確定，足見被告主觀上係基於營利之意圖而為販賣第三級毒品之行為至明。又本件販賣毒品案件，係由「風生水起渠道-皇帝」發送販毒訊息，由被告接聽電話並與購毒者達成買賣毒品之約定後，被告再前往約定地點進行毒品交易之分工方式，可認被告係以自己犯罪之意思而參與，則就其參與犯行所生之全部犯罪結果，即應共同負責。故本件被告犯行事證明確已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪
或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。本案被告與喬裝員警談妥交易毒品之價格、數量後，在實際出面交易毒品時為警查獲，足認被告原有意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，並已著手實施販賣行為甚明，僅因喬裝員警佯裝購毒，並無購買毒品之真意而不能完成交易。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販
賣第三級毒品未遂罪；被告上揭所犯販賣第三級毒品未遂罪，併與意圖販賣而持有第三級毒品罪為法條競合，不再論以意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告與姓名、年籍不詳之綽號「風生水起渠道-皇帝」之成年人就本案犯行具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。起訴意旨雖認被告通訊群組內，暱稱為「信」、「不駐韓」之人亦為本案共犯等語，惟本院查無「信」、「不駐韓」之人有參與本件販賣毒品之具體行為分擔，故不認定「信」、「不駐韓」為本案之共犯，併此敘明。被告一販賣行為，同時販賣2種不同毒品，為想像競合犯，應從一重罪處斷。公訴意旨雖以被告為警查獲時，被一併扣得第二級毒品MDMA(俗稱搖頭丸)7顆（含袋毛重共計3.4058公克），因認被告亦涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪等語，惟被告辯稱此部分係為供自己施用之目的而持有，並非意圖販賣等語。經查，本案警方以釣魚辦案之方式與被告達成毒品交易之內容，僅涉及前述含第三級毒品成分之毒品咖啡包及愷他命，不含第二級毒品搖頭丸，此業據員警出具之職務報告及手機通話及現場錄音譯文證明屬實。則第二級毒品搖頭丸既非雙方約定之交易客體，則被告是否確實有販賣該扣案搖頭丸之犯意，自非無疑，此部分本應宣告無罪，惟起訴意旨認為此部分若構成犯罪，與前揭判決有罪之部分構成想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
㈢被告已著手於販賣第三級毒品行為，惟因佯裝為買家之警員
並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。經查，被告就本件販賣第三級毒品犯行於偵查及審判中自白不諱，爰依上開規定減輕其刑。又被告有2種以上刑之減輕事由，依刑法第70條之規定遞減之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對社會秩序有
不良影響，極易滋生其他犯罪，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，與他人共謀欲藉販售毒品牟利，幸因員警及時查獲而未遂，所為實已助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，實應非難；兼衡被告犯後終能坦承犯行、正視己過之態度，衡以本項毒品交易之種類、數量、價格，被告之犯罪之動機、目的、手段、智識程度、家庭生活狀況、素行、品行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收㈠扣案之如附表編號1、2所示之物品均含第三級毒品成分，為
違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應併與難以析離毒品成分之包裝袋，均依刑法第38條第1項規定沒收之，至鑑驗耗盡之毒品既已滅失，自無庸再宣告沒收。
㈡按第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表編號3所示之系爭行動電話1支(含SIM卡1枚)，係屬被告所有，用以與毒品買家販賣毒品所用之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。其餘扣案物品，與本件販毒行為查無直接關聯，爰不予宣告沒收。至於扣案之第二級毒品搖頭丸7顆，雖係違禁物，惟此部分既非在被告有罪判決之範圍內，自應由檢察官另作適法之處理，併此敘明。
㈢又被告本件販賣第三級毒品之犯行尚未取得報酬即被查獲，
復無其他證據證明被告已取得本件毒品價金或報酬，是毋庸宣告沒收犯罪所得，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉益發、李頎提起公訴，檢察官李信龍到庭執行職務。
中華民國111年11月29日
刑事第九庭審判長法官陳品潔
法官蔣彥威法官王鐵雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官韓宜妏中華民國111年11月29日附錄本件論罪科刑所依據之法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號品項數量1含4-甲基甲基卡西酮成分成分之毒品咖啡包4包（含袋毛重共計9.0094公克）2愷他命56包（含袋毛重共計62.0344公克）3IPHONE8玫瑰金行動電話(即系爭行動電話)1支(含門號0000000000號SIM卡1枚)