裁判字號：臺灣高等法院89年上字第1212號民事判決
裁判日期：民國90年05月14日
裁判案由：侵權行為損害賠償
台灣高等法院民事判決八十九年度上字第一二一二號
上訴人中央產物保險股份有限公司法定代理人 黃清江 被上訴人加達通運股份有限公司法定代理人 楊永金 被上訴人甲○○
乙○○訴訟代理人 楊聰銘 右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年九月三十日臺灣新竹地方法院八十九年度訴字第四一七號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
㈡右項廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣（下同）二百九十一萬九千
九百元整，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五之利息。㈢前項願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠按現今實務雖肯認請求權人就契約責任及侵權行為責任得擇一行使，惟關於此二
請求權基礎要件是否會相互影響，則尚無定論。而七十七年十一月一日最高法院第十九次民事庭會議決議所揭示之請求權競合說內涵，其明白肯認者僅係請求權人得就侵權責任與契約責任擇一請求，並未有如原法院判決所稱之「為顧及法律對契約所設之特別規定，其侵權責任之成立亦因受限制，始符合法律規範之目的」之決議見解，故原法院判決理由所載之見解是否為現今實務所採，非無疑問。㈡所謂請求權競合說之適用，須以同一請求權人對同一賠償義務人有數個法律基礎
可併行主張為前提。本件被上訴人加達通運股份有限公司（下稱加達公司）與訴外人佑華微電子有限公司（下稱佑華公司）訂立運送契約，故加達公司應對上訴人負運送契約之運送人責任。而被上訴人乙○○、甲○○則應負侵權行為責任，此為原法院判決所肯認。從而，加達公司之債務不履行責任與乙○○、甲○○之侵權行為責任二者間，其賠償義務人並不相同。
㈢依現行民法之規定，關於運送契約中法定或約定之限制責任約款，在向運送人之
履行輔助人依侵權行為法則請求損害賠償時，應無適用之餘地。是被上訴人乙○○、甲○○不得主張任何運送契約上責任限制之約款。且依民法第六百四十九條規定，運送人交與托運人之提單或其他文件上，有免除或限制運送人責任之記載者，除能證明托運人對於其責任免除或限制明示同意外，不生效力，亦不能僅因提單或其文件上照例刊印免除或限制責任之文句，而托運人未為異議，即認托運人已有默示同意而免責。
㈣按民法第二百二十二條規定，故意或重大過失之責任，不得預先免除。所謂重大
過失為「顯然欠缺注意義務，如稍加注意即可避免損害」，則被上訴人等自知有點交義務而不辦理點交，顯然欠缺一般人之注意義務，與點交有所缺漏之情形不同，應認被上訴人若非故意即有重大過失。
三、證據：援用第一審所提證據外，補提最高法院民事庭會議決議、 王澤鑑 民法學說與判例研究第六冊第四十八頁、 鄭玉波 民法債偏各論下冊第六０三頁影本各一份。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序所為：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：本件運送費用是按一般方式計費，以托運物體積、重量、才數作為計費之標準，如採報值託運，除按前開標準計算運費外，另加申報價值百分之一之費用。如果發生問題，一般託運以運費之最高十倍理賠，至於報值託運依申報價值理賠。訴外人佑華公司與被上訴人間運送業務來往約有兩年，非常清楚一般託運與報值運送計價及理賠之標準，而本件為一般託運。
三證據：援用第一審所提證據外，補提託運單影本、空白託運單為證。
理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：第三人佑華公司於八十八年六月二日將裝有IC晶片紙箱乙只，交予被上訴人加達公司運送至桃園中正國際機場，上訴人則為系爭貨物運輸險之保險人。詎加達公司職員即被上訴人乙○○及甲○○於裝載前開貨箱時疏未辦理點交，致前開貨物遺失，使佑華公司受有二百九十二萬五千元之損失。依民法第六百三十六條及第二百二十四條之規定，被上訴人公司應對佑華公司負債務不履行責任。另甲○○及乙○○乃加達公司所僱請之專業貨物運送人，伊等自知有點交貨物義務而未辦理點交，若非故意即有重大過失。是自應依民法第一百八十四條第一項前段及第一百八十五條規定負侵權行為連帶損害賠償責任。而加達公司復為乙○○、甲○○之僱用人，亦須依民法第一百八十八條規定負連帶賠償責任。上訴人既已依保險契約理賠佑華公司前開損失而取得代位求償權，為此依保險法第五十三條及民法債權讓與規定，請求被上訴人連帶給付二百九十二萬五千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人則以：加達公司確實有於八十八年六月二日承運佑華公司之貨物一筆，且乙○○、甲○○執行運送後，因未點交該貨物已遺失，加達公司雖願負債務不履行損害賠償責任，但依加達公司與佑華公司間託運契約第一條之明示約定，本件承運貨物係屬一般貨件，僅以運費十倍為最高賠償額，非如報值貨件，係以報值價賠償，是上訴人請求賠償之損害應以運費五百十元之十倍即五千一百元為度，逾此部分並無理由等語，資為抗辯。
四、上訴人主張第三人佑華公司於八十八年六月二日將裝有IC晶片紙箱乙只，交予被上訴人加達公司運送至桃園中正國際機場，上訴人則為系爭貨物運輸險之保險人。詎加達公司職員即被上訴人乙○○及甲○○於裝載前開貨箱時疏未辦理點交，致前開貨物遺失，使佑華公司受有二百九十二萬五千元之損失，伊並已依約全數理賠償之事實，已據上訴人提出收貨證明書、送貨單、公證報告及理賠後權利轉讓證明書影本各乙件為證，且為被上訴人所不爭執，堪信實在。
五、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，為民法第一百八十四條第一項所明定，是侵權行為之成立，除主觀上應具故意或過失之意思責任外，客觀上亦須具備有自己之加害行為要件。而自己之加害行為包括作為及不作為，以作為而侵害他人之權利，固無疑義，以不作為侵權行為者，原則上應以有法律上或契約之作為義務為其前提。經查本件被上訴人公司之受僱人乙○○、甲○○於執行系爭貨物之運送作業時，因疏未辦理點交致遺失等情，固為被上訴人並不爭執，復有上訴人公司寄發予佑華公司之存證信函、及甲○○自承於運送貨物時未確認貨件明細而書立之文件附原審卷可參。然乙○○與甲○○就本件貨物之運送，係被上訴人公司關於履行運送債務之使用人，伊等對貨主即佑華公司言就系爭貨物之運送，並無法律或契約上應負注意以避免遺失之不作為義務，揆諸上揭說明，難認有自己之加害行為，自與侵權行為之構成要件有所不符。是上訴人本件保險代位及侵權行為損害賠償之債權讓與法律關係，請求乙○○及甲○○負連帶損害賠償之責，尚非有據。乙○○、甲○○對託運人佑華公司既不負侵權行為損害賠償之責，則上訴人主張被上訴人公司對依民法第一百八十八條規定，負僱用人連帶賠償之責，於法自有未合，均不應准許。
六、再查，被上訴人公司就系爭貨物之運送，因其履行運送債務之使用人之過失，致遺失，已如前述，上訴人主張依民法第六百三十六條（按該條業於八十九年四月二十六日以包含於第六百三十四條為由，經刪除）及第二百二十四條之規定，被上訴人公司應對佑華公司負債務不履行損害賠償之責，並無不合。惟按運送人交與託運人之提單或其他文件上，有免除或限制運送人責任之記載者，除能證明託運人對於其責任之免除或限制明示同意外，不生效力，民法第六百四十九條定有明文。經查，本件被上訴人公司交予託運人即佑華公司之託運單上，已經佑華公司之受僱人即負責交運之員工 曾玉桂 於一般託運欄位簽名確認，而該託運單於託運契約欄亦註明「１、一般貨件託運如有損失，賠償金額最高以該件貨之運費拾倍為限。２、保值貨件如有遺失以保值額金額理賠，如不保值按第一條辦理。．．．」，有兩造所不爭之本件貨物託運單乙紙在卷足按。而證人即當時交付運送，並於託運單上簽名之佑華公司員工曾玉桂已於原審證稱，其於八十八年六月二日將這筆貨物交由被上訴人公司運送，並且在託運單上簽名。伊公司是保留綠色的存根聯，其餘由被上訴人公司收走。當時是用一般託運的方式計算運費，交付貨物時即當場簽發託運單。伊公司有貨物要託運均由伊負責將貨物交給運送人，並簽署託運單，伊做此工作已經兩年多，伊公司在託運時都不會告知託運人貨物的內容及價值，只用貨物的體積、數量來計算運費，伊知道有託運契約但沒有仔細看內容，但託運單旁加註（寄件人請詳讀託運契約內容後簽認本契約）的字有看到，這些字每一聯都有等語（見原審八十九年七月十八日準備程序筆錄），可認託運人即佑華公司已明示同意運送人即被上訴人公司上開限制責任條款。
七、上訴人雖抗辯佑華公司託運當時，被上訴人公司並未告知一般託運及保值託運之區別，且該託運單上之字體渺小甚難查知，佑華公司對該有限制條款之託運單係處於拒絕不可能之狀態，依消費者保護法施行細則第十二條、民法第二百四十五條之一規定，該等限制條款對佑華公司應不生效力等語。但查，㈠依前揭證人曾玉桂既已證述，伊為公司處理託運已兩年多，本件貨物託運之同時
簽署託運單；伊公司不曾告訴運送人貨物內容與價值，只以貨物之體積及數量來計算運費；伊注意到託運單有加註請詳閱運送契約內容後簽認本契約這些字，這些字每聯都有等情。顯見託運人已明白一般託運與保值託運之運費差異及賠償金額之不同，是其若不同意託運單上一般託運之限制責任條款自得不將貨物交付託運，或改按物件價值核算運費之保值運送，並非處於拒絕不可能，而非得依限制條款之狀態，交付為一般運送。
㈡況依被上訴人公司所提出而為上訴人所不爭執之託運單範本觀之，其係一式五聯
，每聯均分別以不同顏色加以區分，並於託運單旁註明「寄件人請詳讀託運契約內容後簽認本契約」等字樣，該等標明之字體與託運契約欄內託運契約內容之字體亦均以有色字體為之，尚難認該等條款係屬渺小甚難查知，而有消費者保護法施行細則第十二條所謂字體、印刷或其他情事致難以注意其存在或辨識之情形。。且託運單上寄件簽認欄亦對保值託運、一般託運劃有不同欄位以供託運人簽認，亦有該託運單範本乙份附卷足憑。
㈢另民法第二百四十五條之一係八十九年五月五日始施行，該規定於民法債篇施行
法並無溯及效力之特別規定，則本件貨損係發生於上開施行日之前，自無該條規定之適用甚明。
㈣再參以確有其他託運人係選擇保值運送（見附原審卷上訴人所提亦為上訴人所不
爭執之其他託運人於交運託運單四份，原審卷第八一、八二頁）等情，上訴人此部分所辯非可採信。
八、至上訴人另主張乙○○、甲○○對於本件貨物之遺失係為故意或重大過失，其等又為被上訴人公司之使用人，而故意或重大過失不得預先免除，且對運送物之喪失係因故意或重大過失所致時，託運人如有其他損害，亦應加以賠償乙節。經查上開託運契約之內容僅係對運送人賠償範圍所為之限制，並非免除其故意或重大過失之賠償責任。況過失依欠缺注意程度不同有抽象輕過失、具體輕過失及重大過失之分，而重大過失係指顯然欠注意義務，如稍加注意即得避免損害，已幾近故意之情形而言。本件甲○○僅自承其擔任被上訴人加達通運公司之送貨司機，於八十八年六月三日停靠新竹站時，便將司機日報表拿給站務人員，經站務員告知未有卸貨，即讓站務員上貨，並由站務員填載貨件後交付司機日報表，當時並未與站務員點件等情。而被上訴人公司於寄發予佑華微電子公司之存證信函亦僅說明本件貨係於新竹站外務員即乙○○作業時被竊，有甲○○書立之運送過程文件及存證信函在卷可參，是甲○○、乙○○對本件貨物未辦理點交，而致遺失，應尚未至重大過失之程度，遑論上訴人就甲○○、乙○○主觀上有何故意或重大過失舉證以實其說，故上訴人主張前開主張，自無足採。
九、綜上所述，被上訴人公司就系爭運送貨物之遺失，固應負債務不履行損害賠償之責，惟被上訴人公司與託運人佑華公司間之運送契約既有損害賠償範圍之限制條款之約定，是佑華公司對被上訴人公司之損害賠償金額自應以該約款之約定，即為本件貨物運費五百十元之十倍為限，即五千一百元。而按被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權者，保險人得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權；但其所請求之數額，以不逾賠償金額為限，保險法第五十三條第一項定有明文。又損害賠償祇應填補被害人實際損害，保險人代位被害人請求損害賠償時，依保險法第五十三條第一項規定，如其損害額超過或等於保險人已給付之賠償金額，固得就其賠償之範圍，代位請求賠償，如其損害額小於保險人已給付之賠償金額，則保險人所得代位請求者，應祇以該損害額為限，最高法院著有六十五年度台上字第二九○八號判例要旨可供參照。本件上訴人為本件運送貨物保險人，於貨物遺失後已依保險契約理賠要保人佑華公司二百九十二萬五千元，佑華公司並已將其對被上訴人公司所得行使之權利讓與上訴人等情，業據其提出公證報告書、代位求償收據暨中譯本等件為證，並為被上訴人所不爭執。茲本件佑華公司得依債務不履行法律關係向被上訴人加達公司請求之損害賠償金額為五千一百元，業如前述，上訴人得代位向被上訴人加達公司請求之損害賠償自以五千一百元為限，至原審判命被上訴人連帶給付部分，被上訴人並未上訴，本院就此連帶給付部分，自不予論究。而上訴人逾此部分之請求即無據，不應准許，原審予以駁回，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年五月十四日
臺灣高等法院民事第七庭
審判長法官張耀彩
法官陳玉完法官王仁貴右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年五月十五日
書記官鄭兆璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。