裁判字號：最高法院89年台上字第2680號刑事判決
裁判日期：民國89年05月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二六八○號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告邱喜發右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年四月九日第二審判決（八十六年度上訴字第二六一五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第六三六七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告邱喜發與 鍾秋山 共同基於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命牟利之概括犯意聯絡，於民國八十六年七月中旬某日，受鍾秋山之僱用，駕駛ＰＹ－七九七號計程車，將 鍾某 所交付裝在牛奶糖紙盒內價值新台幣（下同）二千元之麻醉藥品安非他命，送至屏東縣內埔鄉鎮安宮附近，將安非他命非法販賣予某一姓名不詳年約四十歲之男子，並向其取得二千元後交給鍾秋山；又於八十六年八月三日下午三時三十分許，以前述相同之方式，替鍾秋山送價值一萬元之安非他命至屏東縣屏東市仁愛之家大門附近，正等待姓名年籍不詳之買主前來取貨時，經警方當場查獲而未遂，並扣得內中裝有安非他命（驗前毛重為八‧九五公克，驗後毛重八‧九○公克）之大衛杜夫牌香菸盒一個等情，因而維持第一審論處被告共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑五年一月罪刑之判決，駁回被告在二審之上訴；又以檢察官移送原審併辦意旨略稱：被告八十六年九月七日晚上，在屏東縣麟洛鄉媽祖廟旁，以二千元之代價，非法販賣安非他命二包予 黃志昇 ，因認被告涉有麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌云云；惟經審理結果，認被告此部分之犯罪不能證明，惟檢察官認此部分與起訴部分，有裁判上一罪關係，說明不另為無罪之諭知，固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，遇有被告對於自白提出非出於自由陳述之抗辯時，應先於其他事實調查並於判決書詳予說明；本件被告於原審具狀辯稱：當初警訊時，員警曾對其刑求，有人打胸前三下，有人從背後揍他，有人從側面打頭部，另刑警小隊長於其面前拿一只黑布袋及一根棍子（原審卷第二十四頁反面）；其既已辯謂警訊之自白非出於自由意志，原判決竟未於理由欄說明其上開辯訴不足採之理由，遽採其警訊之自白為判決之基礎，於法難謂無違。㈡刑事訴訟以直接審理為原則，必需經過調查程序，以顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決基礎；又證物應示被告，令其辨認，同法第一百六十四條定有明文，此項規定依同法第三百六十四條規定，為第二審審判所準用；本件原審八十七年四月二日下午二時五十分之審判筆錄固記載：「對扣案物品清單有無意見﹖（提示）」，然查原審卷內之總務科贓物庫複本僅記載安非他命八‧八公克（原審卷第十五頁），又扣押物清單影本亦記載安非他命八‧八公克及尿液一瓶（原審卷第三頁），並無大衛杜夫牌香菸盒一個扣案之記載，且遍查原審卷宗，復無調取證物之資料，原審顯未向被告提示任何證物令其辨認，即行辯論終結，並於判決理由說明有大衛杜夫牌香菸盒一個扣案為憑，其訴訟程序殊有違誤。㈢證人鍾秋山於第一審供稱：「依常理，邱喜發應知道我託他送的是安非他命等違禁品」（第一審卷第四十頁）；如果無訛，鍾秋山亦僅以常理推斷而認定被告受託運交時，應知悉送交之物為安非他命，則被告於受託（或受僱）運交之前，是否明知該物為安非他命，非無疑竇﹖則其究如何與鍾秋山就販賣安非他命有犯意聯絡﹖原判決於事實欄未明確記載，亦未於理由欄說明，本院無從為適用法律當否之判斷，自有違誤。㈣第二審法院對於證據之判斷，除刑事訴訟法明定之證據法則應予遵守外，通常應依經驗法則及論理法則為其準據；又供述證據，前後若有不符，事實審法院應本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，以定其取捨，如果徒以證人於偵查中之供述與其後於審理中之供述不一，即謂其於偵查中之供述不實，殊違論理法則；原判決於理由欄第五段載稱：黃志昇固於檢察官偵查中供稱：「為警查扣之安非他命三九‧二公克，其中二包是我的，其餘是計程車司機的，安非他命是我向該司機『 阿發 』買的，就是前日晚上在屏東縣麟洛鄉媽祖廟旁某朋友家中向他買二包二千元……部分安非他命是邱喜發叫我保管的，他原先放在駕駛座前」，惟黃志昇於原審囑託台灣屏東地方法院訊問時證稱：「（八十六年九月八日凌晨在高速公路北上二八○公里自褲管掉落之安非他命如何來的﹖）我當時在服兵役，放假買的」、「我沒有向邱喜發買安非他命」等語，則黃志昇上開於檢察官偵查中與原審囑託台灣屏東地方法院訊問之證詞，前後供述不一，則其上開於檢察官偵查中之供述即有瑕疵云云，經查該證人前後供述固然不一，但何以其翻異前供而於台灣屏東地方法院之供述真正可採，而於偵查中不利於被告之供述當然有瑕疵而不足採﹖原判決未論敍其取捨之理由，殊有理由不備之違法。㈤刑事審判採彈劾主義，案件須經起訴、上訴等訴訟上之請求，法院始有審判之權，至所謂訴訟上之請求，應依刑事訴訟法規定之程式為之，如僅以行政公函請求併辦，尚不得認為有訴之存在；本件原判決理由欄第五段部分，檢察官係以行政公文函請原審法院併入繫屬中之本件論罪科刑部分予以審判，該項請求併辦之公函，非屬訴訟上之請求，並無訴之存在，原審既認此部分之犯罪不能證明，即與已論罪科刑部分並無裁判上一罪之不可分關係，本不應從實體上予以審判，原判決竟於理由欄內謂此部分檢察官認與起訴部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，已就此部分為實體上之判決，自屬違法。綜上所述，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年五月十二日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月十八日