裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第594號刑事判決
裁判日期：民國101年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決101年度訴字第594號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告楊軒齊選任辯護人張金盛律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第5061號），本院判決如下：
主文楊軒齊販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月。扣案之含有第三級毒品氟硝西泮成分之白色圓形錠貳拾肆顆、內含門號0000000000號SIM卡壹枚之行動電話壹具均沒收。
事實
一、楊軒齊明知氟硝西泮（Flunitrazepam，即FM2）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品氟硝西泮營利之犯意，於民國100年12月30日15時6分許，在桃園縣桃園市○○路上之超人網咖店內，利用電腦設備連線至網際網路，以「有人要買FM2（長期）」之暱稱進入網址http://chat.f1.com.t
w「UThome網際空間」之「北部人聊天室」中，擬以每顆新臺幣（下同）500元之價格販賣含有第三級毒品氟硝西泮之藥錠與進入該聊天室之不特定人以營利，適有苗栗縣警察局婦幼隊員警 洪德昌 於翌日6時許以「尋」之暱稱進入該聊天室執行網站巡邏，發現楊軒齊使用之暱稱有異，乃與之進行網路對談，楊軒 齊旋 表示「小量一個500大量在來商議」、「由醫院管道出來ㄉ新竹以北街（係「皆」之意）可面膠（係「交」之意）」、「就強力安眠藥」、「成人半ㄍ稅（係「睡」之意）4-8小時」、「要的 劉吉時 」等語，員警洪德昌基於偵查犯罪之目的，乃佯裝買家，併提供其申登之即時通帳號「htc3225」予楊軒齊，楊軒齊旋以其所申登之即時通帳號「成先賣」，與佯裝買家之員警洪德昌約定以5顆2,
500元、10顆3,500元之價格販賣含有第三級毒品氟硝西泮成分之藥錠（即FM2），員警洪德昌並留下所持用行動電話門號0000000000號與楊軒齊以茲後續聯繫販賣第三級毒品事宜， 楊軒齊復 於101年1月1日16時40分許，以其所申登之即時通帳號「成先賣」與員警洪德昌申登之即時通帳號「htc3225」聯繫後留下其所有之行動電話門號0000000000號，嗣經楊軒齊以前揭行動電話門號發送簡訊至員警洪德昌所持用之前揭行動電話門號，通知員警洪德昌見面交易之時間、地點，員警洪德昌並撥打楊軒齊前揭行動電話門號確認見面交易，楊軒齊因而於101年1月2日11時45分許，攜其所有含有第三級毒品氟硝西泮成分之白色圓形藥錠25顆（純質淨重未超過20公克以上）至苗栗縣苗栗市苗栗火車站前與員警洪德昌碰面，並出示前揭藥錠予員警洪德昌表示欲販賣該毒品，即為員警洪德昌當場查獲而未遂，並自楊軒齊身上扣得含第三級毒品氟硝西泮成分之白色圓形錠劑25顆及楊軒齊所有、持供本件聯繫販賣第三級毒品氟硝西泮犯行所用之前揭內含門號0000000000號SIM卡1枚之行動電話1具。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案以下所援用之證據，檢察官、被告楊軒齊及辯護人迄於本院言詞辯論終結前均無異議（見本院卷第73至74頁），且本院審酌該等證據作成之情況，並無違法取證或陳述人非基於自由意願所為陳述之瑕疵，認為均適於為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告對前開犯罪事實於偵查、本院審理中均坦認在卷（見臺灣苗栗地方法院檢察署101年度偵字第274號卷〈下稱偵卷〉第13頁至第16頁、第42頁至第43頁、本院卷第25頁、第74頁反面），核與證人即佯裝為買家之員警洪德昌於偵查中證述情節相符（見偵卷第49頁至第49頁反面），又扣案之白色圓形錠25顆，鑑驗取樣1顆，餘24顆（約13公克），均檢出含有第三級毒品氟硝西泮之成分，亦有行政院衛生署食品藥物管理局100年2月9日FDA研字第1010001931號檢驗報告書、臺灣苗栗地方法院檢察署100年度安字第0638號扣押物品清單各1份附卷可參（見本院卷第55、56、61頁），且有網址http://chat.f1.com.tw「UThome網際空間」之「北部人聊天室」對談內容、即時通帳號「成先賣」與「htc3
225」之即時通對談紀錄、門號0000000000號通聯調閱查詢單各1份、自被告身上查獲白色圓形錠25顆之照片2張在卷可稽（見偵卷第17頁至第24頁、第39頁、第52頁至第58頁、第27頁）；此外，復有被告所有、供聯繫本件販賣第三級毒品氟硝西泮事宜所用之內含門號0000000000號SIM卡1枚之行動電話1具扣案可憑。
㈡、按我國法令對販賣毒品者雖臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為，即販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號、87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。查被告於偵查中自承：伊於對話中跟對方說，5顆賣2500元，10顆賣3500元等語（見偵卷第42頁反面），並於本院審理時供稱：「當時我跟警方所佯裝的買家在見面前，只有講5顆FM2為2,500元，10顆FM2為3,500元的價格，並沒有講到對方要跟我購買幾顆..，這25顆我是帶到現場去，看對方如果25顆全要，我就會全部賣給他，當時原本跟對方的買家，在見面前談到單顆500，數量多的話，價錢再議，我沒有想到25顆我要賣他多少錢，不過價格大概就是500元打個7折或大量的時候打6折，然後再把這個金額乘以25。」等語明確（見本院卷第75頁），堪認被告購得前揭第三級毒品氟硝西泮25顆後，欲以每5顆2,500元、
10顆3,500元之價格販賣與佯裝為買家之員警洪德昌，甚且考量如佯裝為買家之員警洪德昌購買數量較多，將予以打折，足見被告主觀上有視買家購買數量多寡、量多始予折扣而有從中賺取差價以營利之意圖及事實。
㈢、綜上，被告前揭自白應與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、應適用之法律、科刑審酌事由、沒收物之處理：
㈠、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，原則上尚非無證據能力。是行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院99年度台上字第3069號判決意旨參照）；次按氟硝西泮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，本件被告欲販賣第三級毒品予他人以牟利，而於前揭網路之聊天室公開以「有人要買FM2（長期）」之暱稱向不特定人兜售第三級毒品，並於佯裝為買家之員警洪德昌確認第三級毒品交易後，攜帶氟硝西泮至苗栗火車站赴約，顯已著手販賣第三級毒品，僅因佯裝為買家之員警洪德昌無購買真意，未能完成販賣第三級毒品交易即為警查獲，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；又依毒品危害防制條例之規定，僅就販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，始有刑事處罰（見同條例第4條第3項、第5條第3項、第11條第5項規定參照），至單純持有第三級毒品未達純質淨重20公克以上者，則未設刑罰，自不為罪，茲被告雖因販賣第三級毒品氟硝西泮而持有該等毒品，然被告身上所扣得含有第三級毒品氟硝西泮成分之白色圓形藥錠計25顆，送鑑驗取樣1顆，餘24顆，計約13公克（參本院卷第61頁臺灣苗栗地方法院檢察署100年度安字第0638號扣押物品清單1份），則其所持有之第三級毒品氟硝西泮的純質淨重顯未達20公克以上，是本件尚不生被告持有該等毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之問題，併此敘明。被告本件所為，客觀上已著手於販毒行為之實行，但因買方係員警洪德昌喬裝而未能成交，為未遂犯，依刑法第25條規定第2項規定，減輕其刑。又按所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度台上字第448號判決參照），查被告於警詢、偵查中就其販賣第三級毒品氟硝西泮之交易過程，包括與佯裝為買家之員警洪德昌聯絡經過、約定之交易內容等細節，於警詢、偵查中均已供述明確，復且於本院審理中為認罪陳述，被告實已對自己被疑為犯罪之事實是認，可認其於偵查及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑。
㈡、爰審酌被告販賣第三級毒品予他人，足以助長吸毒歪風，並戕害他人身心，兼衡其素行、高中畢業之智識程度、犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之次數、數量、尚未有犯罪所得、犯罪所生危害及犯後坦認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。
㈢、按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。再該條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第
1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度臺上字第72
7號判決意旨參照）。扣案之含氟硝西泮成分之白色圓形錠計25顆，除經鑑定機構取1顆，因鑑驗用罄而已不存在，自無需再行諭知沒收外，餘24顆，係查獲之第三級毒品，揆諸前揭說明，該等毒品既屬構成犯罪行為標的之違禁物，茲併依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收；又扣案內含門號0000000000號SIM卡1枚之行動電話1具，係被告所有、供其持用於本件聯繫販賣第三級毒品氟硝西泮犯行所用之物，此經被告 陳明 在卷（見本院卷第28頁），依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官高智美到庭執行職務。
中華民國101年6月29日
刑事第二十庭審判長法官陳明偉
法官廖欣儀法官傅明華上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院。
書記官蔡一如中華民國101年6月29日附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。