裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上更一字第48號刑事判決
裁判日期：民國110年01月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上更一字第48號上訴人即被告 蔡健城 選任辯護人 薛逢逸 律師（法扶）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院108年度訴字第178號中華民國108年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度毒偵字第2231號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經依法院裁定執行強制戒治後，於民國91年1月6日釋放，並由本署檢察官以91年度戒毒偵字第16號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以106年度聲字第341號裁定應執行有期徒刑1年確定，於107年3月8日縮刑假釋付保護管束，嗣於同年月10日假釋期滿未經撤銷，以執行完畢論。詎仍不知悛悔，基於施用第一級毒品之犯意，於107年10月15日採尿時回溯72小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因。嗣於107年10月15日10時18分許，因其係受保護管束人為本署觀護人室採尿送驗，結果呈嗎啡之陽性反應。因認被告涉犯毒品害防制條例第10條第1項施用第一級毒品之罪嫌云云。
二、按案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。又按此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決參照）
三、毒品危害防制條例修正施行後，施用毒品之被告，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，曾於三年內再犯，之後再犯之施用毒品案（即3犯以上），不再依修正前實務之見解，應依修正後該條例第20條第1項或第23條第2項之規定，分別視其為「初犯及3年後再犯」或「3年內再犯」之施用毒品者，而決定適用觀察、勒戒等處遇或起訴之程序：
按109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「三年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾三年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。簡言之，即施用毒品者，檢察官應予起訴或送觀察、勒戒，以法條之明文規定為據，不再以因已於「3年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰等解釋方式，而有所謂3犯後，檢察官應逕予起訴（即予「三振」），無庸再送觀察、勒戒之見解。
四、檢察官於毒品危害防制條例修正施行（109年7月15日）前依修正前實務之見解對3犯以上施用毒品之被告合法提起公訴，於審判中之案件仍應為公訴不受理之判決：
修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款固規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。惟查：
（一）檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。
（二）上開條款所稱「依修正後規定應為不起訴處分」者究指何
意，就法條文義而言，尚有疑義。蓋案件既經檢察官起訴繫屬於法院，當無所謂「應為不起訴處分」之問題。而觀該條款立法理由所稱：「…依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，『法院或少年法院（地方法院少年法庭）』應為免刑之判決或不付審理之裁定。」等旨，似係欲透過立法理由說明之方式，解釋上述「依修正後規定應為不起訴處分」之文義，並由法院依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，替代同條例第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出聲請之觀察、勒戒或強制戒治程序。此一立法理由說明，雖得為解釋上開法律條文之參考資料，但該立法理由究非法律條文本身。
（三）檢察官起訴被告施用毒品犯罪之刑事訴訟程序，係為確定國家對該被告具體刑罰權之有無及其範圍之程序，與檢察官聲請觀察、勒戒或強制戒治程序之目的，係在治療、戒除行為人毒癮，顯不相同，檢察官原係以起訴方式請求法院審判被告之犯罪，茲因法律修正之情事變更事由，檢察官起訴已屬違背法律規定，法院如何能在「不告不理」之訴訟法基本原則前提下，依「職權」為顯具剝奪人身自由性質之觀察、勒戒或強制戒治裁定？以致「審檢分隸」、「各司其職」之法治制度陷於紊亂？若立法者確有意以便宜方式將刑事訴訟之審判程序轉換為觀察、勒戒或強制戒治之保安處分程序，並要求法院依「職權」主動為之，因事涉人身自由，自應以法律明文規定較為妥適，亦符合明確性原則。
（四）現行毒品危害防制條例為給予施用毒品者戒毒自新之機會，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會，並由檢察官依施用者具體之施用情形及其他相關情事，裁量決定採取何種戒癮治療方式為適當，此見同條例第20條第1項、第2項、第24條第1項規定自明。而此係法律條文明文規定賦與檢察官之裁量權，就具體個案，檢察官決定對施用毒品者採取「觀察、勒戒或強制戒治」程序而向法院提出為觀察、勒戒裁定之聲請，法院固得就檢察官此一裁量權之行使有無違背法令、事實認定是否錯誤、其裁量有無重大明顯瑕疵等情事為審查，再為准否之裁定，但法院尚不能「越俎代庖」逕命檢察官應為如何之處分。上述立法理由認繫屬中案件，法院應依「職權」逕為觀察、勒戒等裁定，不僅與法條明文規定之現制相齟齬，且剝奪檢察官裁量權之行使，而使職司審理裁判之法院成為上開觀察、勒戒程序之發動者兼裁判者，於法理上實有不當。
（五）前述立法理由雖又以「為求程序之經濟」為由，認應由法院依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。然由修正後毒品危害防制條例第20條、第24條（此條文尚未生效施行）之規定觀之，此次修法係以施用毒品者具有「病患性犯人」之特質為出發點，著重在使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當處遇，程序經濟非此次修法之重要因素，否則當不會有上述第24條之修正。況審判中之施用毒品案件，既應依修正後規定處理，則先前之審判程序乃至於第一、二審判決，日後均可能會失其存在之意義，如此，如何能謂程序經濟，但法律仍明文規定應依修正後規定處理，即是期望審判中之該類案件，同樣有修正後法律規定之適用，以符合新法之修法意旨。法院對審判中之施用毒品案件，以前開刑事訴訟法規定為不受理判決，檢察官即可立刻依新法於「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」（現行法僅能附命完成戒癮治療）二者間為適當之裁量，與目前仍在檢察官偵查中之案件為相同之處理，如此正可澈底貫徹修正新法之本意，在程序上亦無何值得重視之不經濟問題。至於修正後之毒品危害防制條例第24條迄今未施行，乃相關主管機關之延宕，當不能作為沿襲舊制之理由。再者，如依前述立法理由所載，法院應依職權為觀察、勒戒裁定，則對業經第一審判決罪刑之施用毒品案件之被告而言，第二審法院就必須在有第一審法院科刑判決存在之情況下，為被告觀察、勒戒之裁定，日後或進而須依職權為強制戒治之裁定，於執行中，倘被告認為原第一審判決對其較有利，而撤回第二審上訴（撤回上訴係屬被告訴訟自主之權利，如欲剝奪、限制之，依中央法規標準法第5條第2款規定，應以法律條文明確規定，不能用法院判決以擬制之解釋方式為之），使尚存在之第一審罪刑判決確定，此時即必須釋放被告，似此情形，被告既未獲得新法所欲達成之戒除毒品之適當完全之處遇，且使法院依職權所為之相關裁定，立於尷尬之處境，雖然對其先前執行之觀察、勒戒乃至於強制戒治處分，日後或有折抵刑期之可能，然究非正辦。況第一審判決係對被告為罪刑之宣告，若第二審逕依職權為被告觀察、勒戒裁定，乃至強制戒治裁定，此已完全變更檢察官起訴之目的，亦已非檢察官或被告上訴第二審法院審判請求撤銷改判之對象，就施用第一級毒品部分，被告固得抗告至第三審法院，但關於施用第二級毒品部分，依刑事訴訟法第405條之規定，則不得抗告第三審法院，被告對此拘束人身自由之裁定，無法聲明不服，已與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨相違。
（六）防制毒品危害，維護國民身心健康，為毒品危害防制條例之立法目的，其立法及刑事政策之憲法指導依據，源自憲法保障人民的最低生存權與國民健康，及憲法第157條、增修條文第10條第8項之社會福利國基本國策，所揭示國家應重視積極維護國民身心健康之國家義務。而本次修正之毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條等條文中，有關對施用毒品之病患性犯人，所定由檢察官聲請法院為觀察、勒戒或強制戒治裁定之保安處分程序及檢察官為「附命緩起訴」之處遇措施，亦屬憲法誡命下，為保障人身自由、生存權、健康權等基本人權，由國家在資源許可之範圍內，積極維護國民身心健康之具體化作為，以善盡國家維護國民身心健康之最低限度保護義務。故本次修正毒品危害防制條例，旨在強化上開保安處分程序及「附命緩起訴」處遇措施與刑罰間之混合使用，使之相互輔助補充，依個案成癮程度與實際需求給予不同之處遇，整合檢察機關、法院及醫療、心理、觀護等專業機構與人員力量，採取多元處遇之刑事政策，透過立法形成，本於「適度縮減再犯年限，合理放寬觀察、勒戒使用時機及次數限制，再犯者並適度併用保安處分與刑罰」之司法改革國家政策方針，期能發揮積極維護國民身心健康之國家義務。法院於解釋、適用本次修正毒品危害防制條例時，基於權力分立，允宜尊重醫療專業及刑事政策，保障病患性施用毒品犯人之健康權，兼顧保護社會安全，恪遵正當法律程序及罪刑法定原則，確保法治國公平法院之具體實現。依此，「程序經濟」顯非法院於解釋、適用本次毒品危害防制條例修正條文所應考量之主要因素，當「程序經濟」與使毒品施用者獲得有利於戒除毒品適當處遇之理念相衝突時，前者即應退讓。是前述立法理由，單以「為求程序之經濟」為由，認法院對審判中之施用毒品案件應依職權為相關裁定，不僅理由不當，且偵查中之案件與審判中之案件，其差別僅在於已起訴與否而已，既然無確定判決存在，無法之安定性原則之要求，復為貫澈本次修法之意旨，前開現行毒品危害防制條例第35條之1第1款及第2款前段乃明定，該條例施行前犯同條例第10條之罪之案件，於該條例施行後，不論案件在偵查中及審判中皆本應依修正後規定處理。而偵查中案件與審判中案件之施用毒品被告，其等健康權並無不同，在法律上本無為差別待遇之正當理由。對其等應受觀察、勒戒或強制戒治之保安處分程序或為「附命緩起訴」之處遇措施，法律條文既明文由檢察官行使適當之裁量權以決定之，自無從由法院逕依「職權」為相關保安處分裁定之解釋。
（七）綜上，依現行毒品危害防制條例第35條之1第2款後段規定，案件既經檢察官起訴即無「應為不起訴處分」之問題，則法院依該條款前段所定，對審判中施用毒品之案件，自應依修正後規定處理，亦即對於審判中之案件應逕為公訴不受理之判決，並由檢察官重新裁量該個案所應為之處遇，始符合平等、正當法律程序原則（最高法院109年度台上字第3826號判決參照）。
五、經查：
（一）訊之被告甲○○矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：伊確實在○○藥局購買健康複方甘草合劑液、 晟德 甘草止咳水，可能是因為服用上開藥水導致尿液檢驗結果呈嗎啡反應，伊並無施用海洛因的行為云云；辯護人則為被告辯護：被告有支氣管痼疾之狀況，有至診所看診或購買成藥服用，依生活經驗，未有醫師處方箋之前提下亦可取得處方箋用藥，依衛生福利部食品藥物管理署104年4月23日發布新聞稿揭示受檢41家藥局中，就有7家藥局違反無處方調劑處方藥，而○○藥局有可能違反藥事法規範販售予被告之情等語。經查：本件被告固於107年10月15日10時18分許，經雲林地檢署觀護人室通知其前往該署採集尿液完成，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗結果，呈鴉片類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，判定呈嗎啡陽性反應，可待因陰性反應，其嗎啡濃度為370ng/ml，可待因未檢出等情，有雲林地檢署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、採尿具結書、台灣檢驗科技股份有限公司107年10月29日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體代號：000000000號）各1份（見毒偵卷第4-5頁）在卷可稽。惟被告於本案之前並未有施用第一級毒品海品因之前案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（見本院卷第31-45頁）。又被告確有氣喘等支氣管之疾病，有○○○診所109年12月29日函可按（見本院卷第209頁）。○○藥局固函覆原審稱：該藥局並無販售「健康複方甘草合劑液」、「晟德甘草止咳水」之此藥水，僅有慢性處方箋調劑使用，對被告不熟識，及需要醫師處方箋才能購買此藥水等情（見原審卷第197頁）。然藥局每日往來之顧客極多，藥局人員對被告不熟識或沒印象實屬正常，且由上開函覆可知，○○藥局內確實有該種咳嗽藥水作為慢性處方箋調劑使用。再參以國人於一般感冒後，自行至藥局購買藥物服用，並未就醫，乃民眾常見之用藥習慣，而藥局無處方箋而提供處方用藥，屬違規之舉，而在國人濫用成藥之慣習下，在市面上亦非罕見，此為公眾週知之事實。則該藥局之回函不承認有販售給未持有醫師處方箋之被告該藥水，自不能盡信，而對被告為不利之認定。是被告所辯其有前往○○藥局購買止咳藥水等語，並非全然不可採信。又法務部法醫研究所函覆原審：「二、依來函…所附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告影本得知，被告採檢尿液檢出嗎啡370ng/mL、可待因未檢出，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致。三、查來文所附照片影本，二罐藥水「健康複方甘草合劑液、晟德甘草止咳水」皆含鴉片酊，鴉片酊中含嗎啡和可待因成分，可導致尿液檢查呈可待因及嗎啡陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用上述藥品，則該受檢者之嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致。」，有法務部法醫研究所108年8月23日法醫毒字第10800217250號函在卷可參。足認被告倘於採尿送驗前服用健康複方甘草合劑液、晟德甘草止咳水，確實可能導致嗎啡陽性反應。
（二）被告距本案最近一次觀察、勒戒或強制戒治，係於89年間經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於91年1月6日戒治期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第50頁）。是被告為公訴意旨之犯行時，距前次強制戒治執行完畢，已逾3年。
（三）本件檢察官係於108年2月25日提起公訴，於108年3月11日繫屬法院（見原審卷第27頁），雖係於毒品危害防制條例修正施行前合法提起本訴，惟依前開說明，被告本案涉犯施用第一級毒品時間距其前開最近一次強制戒治執行完畢後，已逾3年，縱被告於其間曾因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行，依前開說明，仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。茲檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，則本件起訴程序違背規定，且無從補正，應諭知不受理之判決。
六、原判決依毒品危害防制條例修正施行前實務上認施用毒品3犯後，檢察官應對被告逕予起訴之見解，對被告論罪科刑，固非無見。惟依前揭所述，此見解為本院所不採，被告本次施用第一級毒品時間距其前開最近一次強制戒治執行完畢後，已逾3年，依前開說明，應認本件起訴程序違背規定，為公訴不受理之判決。原判決對被告仍為有罪之實體判決，尚有未合。被告上訴意旨以前揭所辯其從未施用第一級毒品等語，指摘原判決不當。依上所述，雖非全然無據，惟本件檢察官起訴程序既違背規定，原判決即有前開未妥之處，自應由本院將原判決予以撤銷，並依首開規定，改判諭知本件公訴不受理，且不經言詞辯論為之。另被告究有無施用第一級毒品？檢察官應予被告不起訴處分或重啟處遇程序？應由檢察官再行審認，附此敘明。
本案經檢察官黃怡華提起公訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中華民國110年1月20日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官吳錦佳法官周紹武以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佩珊中華民國110年1月20日