裁判字號：最高法院103年台上字第2766號刑事判決
裁判日期：民國103年08月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二七六六號上訴人 陳勁翰 （原名 陳柏全 ）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年五月二十八日第二審判決（一○三年度上訴字第五七○號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○一年度偵字第二三四五六、三○二六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人陳勁翰（原名陳柏全）有其判決事實欄所載販賣第三級毒品愷他命之犯行明確，因而維持第一審論上訴人販賣第三級毒品罪，量處有期徒刑五年十月，並諭知相關沒收從刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。
二、上訴人不服原判決提起上訴，其上訴意旨略以：㈠證人 呂濠廷 於偵查中供稱，伊是在民國一○一年六月十五日晚上以新台幣（下同）一萬九千五百元向「中和小可」購買愷他命，於第一審審理中則證稱，通話沒多久後，伊就約對方完成愷他命交易等語，惟原判決卻認定上訴人係於一○一年六月十五日中午至晚間九時許間某時，完成毒品交易，與前揭供述不符，原判決認定事實未依證據，且未說明理由，有判決不備理由及理由矛盾之違誤。㈡一○一年六月十六日九時四十三分，「中和小可」與呂濠廷通訊對話中曾表示：「如果今天你沒有看過小姐……，但是我朋友告訴我你看過了……」等語，足見與呂濠廷交易毒品之對象係上訴人之朋友，並非上訴人，此與呂濠廷於警詢中供述，一○一年六月十五日與上訴人之對話，只有討論價格，沒有完成交易相符，原判決認定事實顯與證據法則不符，且未說明呂濠廷警詢中供述不可採信之理由，亦有判決不備理由之違失。㈢呂濠廷與上訴人之對話中有「我自己兩百」、「其他八百我朋友的」等語，所談者明白區分伊自己二百，伊朋友八百，購買者為二人，非僅呂濠廷一人，呂濠廷卻於第一審證稱其一人購買，並經原審採為認定上訴人犯罪之依據，原判決認定事實與卷附證據矛盾，亦有違反證據法則，及判決不備理由之違法等語。
三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人自承其綽號為「小可」，曾住過「中和」地區，於一○一年二月十三日申辦門號0000000000號之行動電話，持續使用到一○一年七月、八月才停話，且認識證人呂濠廷，曾以此手機與呂濠廷通話，而廠牌馬自達、顏色鐵灰色、車號0000000之自用小客車於案發期間亦係其在使用等情，及證人呂濠廷於偵查、第一審之證述，佐以0000000000號之行動電話與呂濠廷所使用000000000號於一○一年六月十五、十六日間之ＷＨＡＴＳＡＰＰ手機畫面截圖通聯紀錄、0000000000號於一○一年六月十五日之發話紀錄、與新北市政府警察局中和第二分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、自用小客車照片等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有販賣第三級毒品愷他命之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。並於理由中說明：「依證人呂濠廷於原審證稱：與上訴人對話中說『我朋友說這不行，說要退』，實際上沒有伊朋友說不行這件事，是伊要退貨，因為伊不好意思說，所以才用朋友的名義說不行，而對話中之『十八？』、『我拿就一九○了』、『九五可以嗎？』則是指伊要用一公克一百八十元向上訴人購買，但上訴人說他拿到的價格就是一公克一百九十元，伊就回以一公克一百九十五元之價格可以嗎等語明確（原審卷第一四八頁反面），並審酌上訴人與呂濠廷均明知毒品交易乃政府嚴加查緝之違法行為，其等為免遭到監聽鎖定，在聯絡毒品交易細節時藉用暗語往來，期能掩飾非法所為，早已成為毒品交易市場之常態現象，單就買賣雙方之通聯用語予以形式觀察，焉能窺得毒品交易當中全貌，秉於相同顧忌，上訴人與呂濠廷之對話中均以『我朋友』之說法代替自身之交易行為，以『兩百、八百』代替二十、八十公克，並未違反毒品交易市場之常態現象。況若真與呂濠廷交易之對象係上訴人之友人而非上訴人本人，則呂濠廷於取貨後，發現愷他命品質不佳時，何以逕向上訴人抱怨並要求退、換貨，且上訴人於對話中亦僅表示換貨，而未爭執交易之愷他命與其無關」等語（原判決第九頁），已詳細說明其論斷依據及理由，核與證據法則無違，乃事實審法院依憑卷內證據資料所為判斷之適法職權行使，並無理由不備及判決違背證據法則之違誤，自難任意指摘執為合法之第三審上訴理由。㈡關於犯罪時間、地點之認定，縱令與證據所顯示之情形不盡相符，惟如無礙於特定事實之同一性，而與犯罪構成要件、刑罰加減免除等項不生影響，則尚難認係認定犯罪事實與所採用證據顯不相符，足以影響原判決，而得據以為違法之指摘。本件原判決認定上訴人販賣愷他命予呂濠廷之時間係一○一年六月十五日中午至晚間九時許之間某時，縱與呂濠廷所稱於一○一年六月十五日雙方對話後不久、或一○一年六月十五日晚上等語不盡相符，惟無礙於本件事實之同一性，而與犯罪構成要件、刑罰加減免除等項不生影響，依前揭說明，自難資為適法之上訴第三審理由。㈢其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年八月十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林恆吉法官林清鈞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年八月十九日
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