裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第674號刑事判決
裁判日期：民國90年06月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第六七四號
上訴人即被告乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第二六二五號中華民國八十九年十一月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度毒偵字第二一五八號），提起上訴，及移送併案審理（同署：九十年度毒偵字第一三九八號），本院判決如左：
主文原判決關於施用第一級毒品部分及定執行刑部分撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
其他上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之有期徒刑肆月；應執行有期徒刑壹年壹月。
事實
一、乙○○前於民國八十六年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，分別經台灣高雄地方法院判處有期徒刑三年二月，並經本院上訴駁回確定，及台灣高雄地方法院判處有期徒刑三月確定，接續執行，於八十八年七月二日假釋出獄，應於九十年三月二十七日執行完畢。又因於八十六年十一月間施用毒品案件，經本院以八十七年度上訴字第一七六四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年十月二十日以八十七年度上訴字第一七六四號免刑判決確定。復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，先於八十九年一月二十六日下午，以海洛因摻入香煙內吸食之方式，在高雄市○○區○○路二之一號，施用第一級毒品海洛因乙次。另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於八十九年一月二十六日下午四時五十分許，回溯二十四小時內之某時，在某不詳處所，施用第二級毒品安非他命一次，嗣為警於八十九年一月二十六日下午四時五十分許，在高雄市○○區○○路二之一號查獲。經依台灣高雄地方法院以八十九年度毒聲字第三八三○號裁定送觀察、勒戒後，有繼續施用毒品之傾向而送強制戒治。其後又承續前述施用第一級毒品之概括犯意，於九十年三月十五日停止戒治後，連續在不詳地點施用第一級毒品海洛因，最後一次，係九十年三月十九日下午九時二十分許回溯前二十四小時內，在某不詳處所施用，嗣為警於九十年三月十九日下午七時許，在高雄市○○區○○○路「萊爾富超商」前為再度警獲。
二、案經高雄市政府警察局左營分局、楠梓分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、被告乙○○經合法傳喚無正當理由而未到庭，惟其於原審法院審理由已坦承有於八十九年一月二十六日下午施用第一級毒品海洛因之事實，其於警、偵中雖否認其後有再施用海洛因行為，惟被告於八十九年一月二十六日及於九十年三月十九日下午七時許，先後為警查獲所採集之尿液經送請高雄市凱旋醫院檢驗結果，均呈嗎啡之陽性反應，有該醫院八十九年二月二十五日高市凱醫檢字第○○四八三號及九十年四月六日第０００七七號煙毒尿夜檢驗成績書各一紙在卷可憑。又海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排體外，亦據行政院衛生署藥物食品檢驗局七十三藥檢壹字第○三○二二一號函說明綦詳。另依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版IsolationandIndentificationofDrugs乙書第二九三頁載明：海洛因經注射入人體後，在體內迅速水解成6-MonoacetyImorphine，再緩緩繼續水解成嗎啡，然後再循嗎啡之代謝方式排出，同書第四三一～四三二頁並載有：嗎啡經注射入人體後，約百分之五十以上於八小時內自尿中排出，至二十四小時排出約百分之九十，但四十八小時後仍有微量可檢出等語。此外，按通常健康成人一次注射嗎啡十五甲絲，而以現行採用蟻醛酸試液及鉬鋑銨酸試液檢檢驗其尿液時，注射後八小時內所排尿液易於檢出；八小時至二十四小時，視其取尿時間及尿量多寡，可能檢出；至二十四小時以後所排之尿液，用上述方法已難檢出，亦據行政院衛生署藥物食品檢驗局七十三年十一月三十日（73）藥檢壹字第○三○二二一號函釋在案。準此，則被告乙○○於第二次被查獲採尿前二十四小時內（查獲至採尿時間不包括在內），確有施用毒品海洛因一次，並無疑義。從而，被告於右揭時、地施用第一級毒品海洛因之事實，已堪認定。又被告於原審法院審理中，則矢口否認有施用第二級毒品安非他命之行為，然被告於八十九年一月二十六日下午四時五十分許，為警查獲所採集之尿液經送驗結果，亦呈甲基安非他命之陽性反應，有上開高雄市立凱旋醫院第００四八三號煙毒尿液檢驗成績書一紙在卷可憑。而安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測器之精密度等諸多因素有關，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日藥檢壹字第００一一五六號函示在案。足認被告確有施用毒品安非他命無訛，被告空言否認，顯係事後飾卸之詞，殊難採信。又被告前因施用毒品案件，經依本院以八十七年度上訴字第一七六四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年十月二十日以八十七年度上訴字第一七六四號免刑判決確定，有判決書乙份在卷可憑（見毒偵二一五八號卷第二八頁）。其於五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，經裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，有台灣高雄地方法院八十九年度毒聲字第七七九六號裁定（見胴上偵卷第四四頁），及台灣高雄看守所附設勒戒處所八十九年九月十九日高所戒勒字第四一九三號函送之證明書乙份附卷可參（見同上偵卷第五十一頁）。職是，本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
二、按海洛因係第一級毒品，安非他命則為第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項規定甚明，被告乙○○分別施用之，所為係犯該條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，及同條第二項之施用第二級毒品罪。核被告多次施用海洛因行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。檢察官移送併辦之被告施用第一級毒品部分，雖未為起訴書事實欄所載，惟與起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，應併予審理。其持有海洛因及安非他命後，進而施用，其分別持有行為應被其分別施用之行為所吸收，不另論罪。被告所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品罪二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審就被告施用海洛因部分予以論罪科刑，固非無見，惟就檢察官移送併辦審理部分未及審理，尚有未洽，被告上訴未具理由，雖無理由，惟原判決既有可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前曾違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，又因施用毒品案件，經初次觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向而為免刑判決確定後，仍不知悔改、警惕，猶繼續施用毒品，本不宜寬貸，惟其施用毒品僅戕害己身，未危及他人，及坦承部分等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、原審就被告施用第二級毒品部分，則適用毒品危害防制條例第十條第二項規定，並審酌被告前曾違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，又因施用毒品案件，經初次觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向而為免刑判決確定後，仍不知悔改、警惕，猶繼續施用毒品，本不宜寬貸，惟其施用毒品僅戕害己身，未危及他人，及犯後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑四月，經核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。並與前開撤銷改判決部分定其應執行刑一年一月。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國九十年六月五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照法官黃壽燕
法官黃仁松右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官郭蘭蕙中華民國九十年六月七日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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