裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上易字第505號刑事判決
裁判日期：民國99年10月19日
裁判案由：家暴恐嚇
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上易字第505號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告家暴恐嚇案件，不服臺灣臺南地方法院99年度易字第423號中華民國99年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第909號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯恐嚇安全罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○為甲○○之胞弟，二人屬家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。乙○○前於民國98年3月間曾因傷害恐嚇、誣告甲○○等犯行，甫經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查終結後，於98年11月6日以98年度偵字第6304號提起公訴（嗣經本院於99年4月26日以99年度簡字第214號判決判處有期徒刑二月、三月、四月，並定應執行有期徒刑六月確定），猶不知所警惕。
二、詎乙○○因欲以新台幣(下同)2萬元與甲○○和解，及要求甲○○撤回前案之告訴，乃於98年11月28日上午10時45分許，至甲○○位於臺南縣麻豆鎮港子尾39號住處前，以其孫子欲讀軍校須家世三代清白為由，希望甲○○撤回前案告訴，然為甲○○所拒。乙○○竟基於恐嚇之犯意，向甲○○恐嚇稱：「妳先前在臺南地檢署對我告恐嚇的案子，妳要去撤回告訴，不然妳要付出相當大的代價，我說的到就做得到，妳等著瞧。」等加害生命、身體之言語，甲○○因擔心乙○○又對其為傷害行為而心生畏懼，致生危害於甲○○生命、身體之安全。
三、案經臺南縣警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面:
一、告訴人於偵查未經具結之證述應有證據能力:按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若非以證人身分傳喚，而以告發人、【告訴人】、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。前揭不論係本案或他案在檢察官或法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官或法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在法官面前未經具結之陳述筆錄，有證據能力；而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力(最高法院98年度台上4639號、97年度台上字第2175、1373號判決參照)。本件告訴人甲○○於99年2月4日於偵查向檢察官所為之陳述，雖未經具結，然甲○○於該次偵查中，乃以告訴人之身分而為訊問，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，亦屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，而無違法可言。且其嗣經原審以證人身分傳喚到庭具結後接受詰問，已給予被告反對詰問之機會，復核其於偵查及原審審理陳述時之情況，並無何違法或不當取證之情事，以之為本案證據尚無不當或顯不可信之情形，揆諸上開判決說明，告訴人於99年2月4日於檢察官偵訊時未經具結之證述，仍得採為證據，原審判決認告訴人該次偵訊之陳述無證據能力，尚有未洽，先此敘明。
二、本案其餘之供述及非供述證據，既經被告方面明示同意採為證據，且無事證顯示係公務員因違法蒐證所取得之供述證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之4第3款、第159條之5第1項等規定，應認為均有證據能力。
貳、實體方面:
一、訊據被告乙○○固坦承其與告訴人甲○○為姊弟關係，且其前因傷害及恐嚇甲○○之案件，經檢察官提起公訴後，復經本院以99年度簡字第214號判決確定，嗣其於上揭公訴意旨所述之時、地與告訴人甲○○發生口角爭執等事實，惟矢口否認有公訴人所稱之恐嚇甲○○行為，辯稱：我是跟甲○○說，因為我的孫子未來要讀軍校，需要三代家世清白，既然大家姐弟一場，希望她撤回對我的告訴，大家和解，別讓我有前科，以免我的孫子無法讀軍校，同時我願意賠償她2萬元及負擔她法院來回的車馬費，以作為和解的條件，但我姐姐甲○○竟回我說大家法院見，於是我告訴她說，若是要這樣，我也會請律師，但大家這樣告來告去，都要付出相當大的代價。我真的沒有恐嚇她的意思云云。
二、經查:
(一)被告乙○○與告訴人甲○○為姊弟關係，甲○○前於98年3月間，在其住處（臺南縣麻豆鎮港子尾39號）因細故與乙○○起口角，遭乙○○恐嚇及毆打成傷，案經甲○○提出告訴並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後，認乙○○犯有恐嚇等罪而於98年11月6日提起公訴，嗣經台灣台南地方法院於99年3月26日以99年度簡字第214號，就恐嚇罪部分判處有期徒刑二月；就傷害罪部分判處有期徒刑三月；就誣告罪部分，判處有期徒刑四月；並定應執行刑有期徒刑六月確定。嗣被告於98年11月28日上午10時45分許，再度前往甲○○前揭住處前，隔著紗門向甲○○表示，因其孫子未來要讀軍校，需要三代家世清白，希望甲○○能撤回先前對其之傷害及恐嚇等告訴，以免孫子無法讀軍校，同時願意以2萬元之賠償金額，作為和解之條件，惟遭甲○○拒絕等事實，業據被告自承在卷，核與證人即告訴人甲○○、證人 莊明傳 證述之情節相符，並有起訴書、判決書在卷可參(見本院卷第35-37頁)，此部分之事實應可認定。
(二)惟被告於上揭時、地，除向告訴人表示欲以2萬元為請告訴人撤回告訴之代價，惟遭告訴人拒絕外，並有對告訴人嚇稱:「要付出相當的代價（或很大的代價），不然你試試看」等語，業經證人即告訴人甲○○迭於警詢、偵審證述如下:
1、證人甲○○於警詢證述：「乙○○於98年11月28日上午10時45分許，來到我所住位於臺南縣麻豆鎮港子尾39號之三合院，因為他要載他工作所需的鐵架，當時我在房間裡，他就叫我的名字『 娥仔 』，因為他之前打過我，所以我不敢出來，他就向我揚言稱：我孫子讀國中，每次考試都第一名，軍中說要栽培他，所以要三代清白，妳先前在臺南地檢署對我告恐嚇之案件，妳要去撤回告訴，不然妳要付出相當大的代價，我說得到就做得到，你等著瞧。當時我聽到後心裡很害怕，我沒有走出去，怕他對我施暴」等語（見警卷第5頁）。
2、證人甲○○於偵訊證述：「他威脅我撤回告訴，不然我會付出相當大的代價，他說得到做得到，他說叫我去告他沒有關係。因為之前被告有打過我，被法院判刑，所以被告這樣說，我會害怕」等語（見偵卷第5-6頁)。
3、證人甲○○於原審證述:「我和我二弟（莊明傳）、三弟及我叔叔 莊筆 住在臺南縣麻豆鎮港子尾39號之三合院，我們姊弟三人住一邊，我叔叔莊筆住另一邊。98年11月28日早上，乙○○有到我住的三合院找我，當時我人在房間裡面，他就隔著紗窗在外面叫我的名字，並說要我撤銷對他的告訴，因為他孫子要考軍校，一定要三代清白，他說他願意賠我2萬元，但要我撤銷對他的告訴，我就回答乙○○說我沒聽過這種事，我也不相信他說的話，而且這告訴不能撤銷，至於其他的就等到法院再談吧。這時乙○○的口氣就變的很大聲而且很兇，然後對我說要我付出相當大的代價，不然試試看，我說得到就做得到。我認為乙○○這句『要付出很大的代價』是在恐嚇我，我對他說沒關係，那我們就法院見，他的口氣就是很不好，我認為我可能遭受傷害，我聽完乙○○說的話後就離開也不想理他，紗門有上鎖，之前我有先叫二弟回來，所以我二弟當時已站在廚房門口並見聞這一切」等語（見原審卷第23至27頁）。
(三)核告訴人甲○○前開所證，與證人即被告及告訴人之弟莊明傳，於偵訊、原審所為如下證述相符，堪予採信:
1、證人莊明傳於偵訊證稱:「98年11月28日上午10時47分許，我人在家裡，當天我大哥乙○○有前來我住處找我大姐甲○○，當時乙○○距離我約5公尺，但他聲音很大，我聽得很清楚，乙○○就對甲○○說他孫子現在讀國中，每次考試都考第一名，要甲○○撤回告訴，不然就要甲○○付出相當大的代價，乙○○說他說得到就做得到」等語（偵卷第6頁）。
2、證人莊明傳於原審證述：「98年11月28日早上，我先前往學甲鎮買水管接我漁塭的排水管，當天上午約10時許，我看到我大哥乙○○和我叔叔莊筆兩個人在我們庭院再過去西邊的池塘邊講話，因為乙○○之前有恐嚇及傷害過我大姐甲○○，我怕他又來找甲○○囉唆，所以我接好水管做完工作就趕緊回到家裡（臺南縣麻豆鎮港子尾39號），時間大約是當天上午10時30分許，大約10時40分許，我接到我大姐甲○○電話通知我大哥乙○○已經來到庭院了，當時我人在廚房，我叔叔莊筆在另外一個庭院，我大姊甲○○則在她的房間，我就從廚房走出來站在庭院裡，然後就看到我大哥乙○○隔著紗窗對我大姐甲○○說話，我聽到我大哥說希望我大姐能撤銷對他的告訴，我大哥表示願給我大姐二萬元作為醫藥費，因為我大哥的孫子讀書成績很好，軍中要栽培，但要三代皆清白。我大姐甲○○就回他說不用講，大家法院見。於是我大哥接著說若我大姐不願撤銷告訴而讓他的孫子不能讀書，我大哥說要讓我大姐付出相當的代價，並說他敢說敢做，一定做到」等語（原審卷第27頁反面至31頁）。
(四)另證人莊筆雖於原審審理時到庭證述:「我有聽被告說其孫子要讀軍校，需要清白，要求甲○○撤告，讓乙○○沒事。有聽說如果告來告去不結束，對大家都不利，那天態度沒有不好，我沒有聽到被告友說要打甲○○或殺她。忘記甲○○講什麼，但有嚴重的鬥嘴，被告只說告來告去，對大家都不利，沒有說要『付出代價』這句話，沒有聽到『我說得到做得到』這句話」等語(見原審卷第31-32頁)。然衡諸該證人於原審證述時另陳明:其於案發當時僅聽到被告與告訴人一部對話，因有重聽無法完全聽得清楚，當天距離被告約十幾公尺，其沒有去瞭解注意，只是大概聽一下之情(見原審卷第31頁)，可見證人莊筆對於案發經過並未全程聽聞清楚，自不能憑其前開證述，反證被告於案發當時未對告訴人說「要告訴人付出代價」、「我說得到做得到」等語。
(五)綜此，告訴人與被告確曾於上揭時、地發生爭執而不快，被告除向告訴人表示欲以2萬元為請告訴人撤回告訴之代價，遭告訴人拒絕外，並有對告訴人告以「要付出相當的代價（或很大的代價），不然你試試看」等語之事實，要可認定。
三、按恐嚇行為，並無限制，凡以積極明示之言語、行為或其他暗示其危害，足使被害人理解其意義而使其心生畏怖者，均不失為恐嚇行為。另按刑法上之「恐嚇」固係指以危害通知他人，使該人主觀上生畏怖心之行為，然此危害之通知，並非僅限於將來，其於現時以危害相加者，亦應包括在內，至於危害通知之方法，亦無限制，無論明示之言語﹑文字﹑動作或【暗示】之危害行為，苟已足使對方理解其意義之所在，並足以影響其意思之決定與行動自由者均屬之(最高法院75年度台上字第2047號、81年度台上字第867號判決參照)。
經查:
(一)本件被告於上開時地，因與告訴人洽談和解不成，而對告訴人稱「妳先前在台南地檢署對我告訴恐嚇案件，妳要去撤回告訴，不然妳要付出相當的代價(或很大的代價)，不然妳試試看」等語，既如前述。而衡諸一般經驗，其所謂「要付出相當代價」，本即有負面意涵，尤其於雙方關係惡劣，甚至已因恐嚇、傷害、誣告案件涉訟中，此語自已隱含將危害對方生命、身體，使對方蒙受不利益之恫嚇之意。尤其被告以「不然妳試試看」等語，更增添其言語之威嚇性，自足使人心生畏懼。
(二)況告訴人聽聞被告上開言論後，因而心生畏懼之情，業據證人即告訴人於偵查、原審及本院證述:「因為之前被告有打過我，被告這樣說，我會害怕」(見偵卷第5-6頁)、「我當然害怕，他之前把我打得傷痕累累。這句『付出很大的代價』也許還要給我打死，我認為可能會遭受傷害」(見原審卷第26頁)、「因為被告之前有打我，所以我擔心生命受到威脅」(見本院卷第25頁)等語明確。且證人莊明傳於原審亦證稱:「被告上開言論內容會使告訴人精神畏懼，因為被告聲音大聲，換做別人聽到早就嚇得屁滾尿流，而且被告之前傷害告訴人的案件，造成告訴人被打快出人命，我也是因為怕被告再打人，因而趕回來」等語(見原審卷第30頁反面)。則告訴人及證人莊明傳均係依據渠等親身在案發現場聽聞感受被告語氣之實際經驗，認為告訴人在此種情狀下會心生畏懼，此應為告訴人與證人以實際經驗為基礎所表達之意見，並非無端臆測。是被告上開言論，除令告訴人畏懼外，亦使在場之第三人即證人莊明傳，設想告訴人在該處境下應該會心生畏懼。足認此一言論，在客觀標準下，已足使人心生畏懼。
(三)再者，被告自知其與告訴人關係不睦，仍在要求與告訴和解未果後，告以「要付出相當的代價」(或很大的代價)及「不然妳試試看」等語，則被告此時此景下，為此種客觀上不利益於告訴人之負面意涵之言論，實難謂其主觀上全無恐嚇或威嚇之意。綜觀上情，堪認被告告以告訴人前開言詞，應有暗示危害告訴人生命、身體安全之情事，且已使告訴人理解其隱含危害告訴人生命、身體安全之意義，並因而心生畏懼。揆諸前開判決說明，自已該當於刑法「恐嚇」行為之要件。從而，本件事證已甚明確，被告恐嚇犯行，堪予認定。
四、按被告 莊明華 與告訴人甲○○為姊弟關係，屬家庭暴力防治法第3條第4款所稱之家庭成員，其對家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，屬家庭暴力罪，同法第2條第2項亦有明文。故核被告所為，係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪，並構成家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪。原判決不察，遽為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴認被告罪證明確，因予論罪科刑，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之判決。
五、爰審酌被告前因傷害、恐嚇、誣告告訴人犯行，甫經檢察官起訴在案，猶不知所警惕，旋即再犯本件恐嚇犯行，惟其除此前科外，並無其他前科紀錄(有台灣高等法院被告前案紀錄表)，素行尚可，其為求與告訴人和解，然因長期與告訴人關係不睦，一言不合下情緒失控而犯罪，犯後雖否認犯行，然於本院審理時已當庭向告訴人鞠躬致歉(見本院卷第24頁反面)，暨其國小畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲戒。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第305條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國99年10月19日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官孫玉文法官賴純慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡宜均中華民國99年10月19日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。