裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴緝字第7號刑事判決
裁判日期：民國96年06月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴緝字第7號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第21435號），本院判決如下︰
主文戊○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿WALTHER廠半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）及土造子彈壹顆，均沒收。
事實
一、戊○○、乙○○與丙○○（以上二人均經本院另行審結）間為朋友關係。緣丙○○認 張榮達 積欠其債務未還，且避不見面，遂心生不滿，而於民國93年6月13日晚間某時許，央請戊○○駕駛自用小客車附載其與乙○○，及某姓名年籍不詳之「 蔡文斌 」，同往桃園市○○○路與永安路口之「統一便利超商」前，與知悉 張榮華 住處之友人 曾志華 及 鄭財欽 二人碰面。詎丙○○明知未經許可，不得持有具有殺傷力之槍彈，仍於出發前，將其於某不詳時地，以不詳方法取得而持有之仿WALTHER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改製而成之可發射子彈改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之土造子彈3顆，以其所有之黑色手提包藏裝攜帶，並於坐上戊○○所駕駛之自用小客車時，將之放置在該車右前座腳踏板上，途中再將之改放於手煞車處（無證據證明同車之戊○○及乙○○當時知悉丙○○持有上開槍、彈，並欲共同催討債務）。迨至上述相約地點「統一便利超商」，丙○○乃換搭曾志華及鄭財欽所駕駛之自小客車，旋於同月14日凌晨1時許，二車均抵達張榮華位於同上縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○○號之住處，先由鄭財欽下車替丙○○按門鈴找人，張榮達之妻 李佳純 前來 應門 ，鄭財欽、曾志華即先行駕車離去，留下丙○○、乙○○、戊○○及「蔡文斌」等四人，丙○○乃先持上開黑色手提包獨自進入張榮達住處樓上洽談債務問題，並為達討債之目的，即朝床尾木板隔間牆射擊1發子彈，並於下樓前，以手機通知在門外等候之乙○○，告知其在樓上開槍，要乙○○至屋內找尋彈殼、彈頭，並將上開改造手槍1支及尚未擊發之土造子彈2顆裝放於黑色手提包後交給乙○○，示意其帶離現場，乙○○上樓未尋獲彈頭、彈殼，即將裝有該槍、彈之黑色手提包帶出門外，交給在車上等候之戊○○。詎戊○○於知悉乙○○所轉交之黑色手提包內裝有丙○○所持有之上開改造手槍1支及土造子彈2顆，仍基於寄藏槍彈之犯意，於收受保管後迅速離開現場，並駕車返回其位於桃園市○○○街○○號5樓住處，再將該手槍以海報遮蓋，藏放在其住處1樓之信箱內，子彈則仍放置在丙○○所有之黑色手提包內。嗣於同月14日上午某時許，丙○○又至戊○○上開住處取走該黑色手提包（內有丙○○之手機、證件及上開土造子彈2顆等物品）。嗣經張榮達帶同警方至戊○○家中查扣該手槍（同前管制編號0000000000號）。翌日即93年6月15日晚間10時許，再經戊○○帶同警員至乙○○位於同上縣○○鄉○○街○○號住處，當場逮捕丙○○，並查扣丙○○放在屋內桌上之子彈2顆（其中1顆子彈於鑑驗過程中業經試射擊發，已喪失子彈效用），始悉上情。
二、案經本院函送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有關證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。而刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
㈠關於證人張榮達及李佳純於警詢中所為陳述，被告及其指定
辯護人於本院行準備程序中已表示對上開證據之證據能力不爭執（見本院96年2月14日準備程序筆錄），且經本院於最後審理期日就上開警詢筆錄逐一提示並告以要旨，被告及其指定辯護人就此部分證據之證據能力亦均未聲明異議，本院審酌證人張榮達及李佳純其等證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開言詞陳述作成時之情況，並無違法取供情形或其他程序上之瑕疵，引用其警詢中之陳述作為證據應屬適當認為以之為證據尚屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，即具證據能力。至於證人丙○○於警詢中之陳述，就被告戊○○而言，亦屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因被告於本件準備程序中已表示不同意作為本案證據使用，是以其警詢之供述尚無證具能力。
㈡關於證人張榮達及李佳純於偵查中之陳述，於檢察經檢察官
諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，引用上開證人於檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。至於證人丙○○於偵查中之陳述，檢察官係以被告身分傳訊，並未諭知其以證人身分陳述且有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性，而被告於本件準備程序中亦表示不同意作為本案證據使用，是以無證據能力。
二、次按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年臺上字第5726號判決意旨參照）。故被告乙○○雖同為本案被告，然公訴人援引被告乙○○於檢察官偵查中所言所為之陳述為其餘被告犯行之證據（見本院96年2月14日之準備程序筆錄），則就被告戊○○而言，被告乙○○之陳述無異屬「被告以外之人」之陳述，核先敘明。然本院於審判中，已依法定程序傳喚乙○○到場具結陳述，並接受被告之詰問，揆諸上開說明，乙○○於偵查中之陳述，自得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。
三、內政部警政署刑事警察局93年8月13日刑鑑字第0930131652號槍彈鑑定書之證據能力：
㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。
㈡又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。從而，本件扣案槍、彈，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任槍彈鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，內政部警政署刑事警察局所出具之93年
8月13日刑鑑字第0930131652號槍彈鑑定書具有證據能力而得為本案之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告戊○○固不否認有於上揭時、地，駕駛自用小客車附載丙○○、乙○○及「蔡文斌」等人前往張榮達住處，嗣再經乙○○將裝有前述改造手槍1支及尚未擊發土造子彈2顆之黑色手提包，於張榮達家門外交付在車上等候之被告，迨伊返回住處後，即將該改造手槍1支藏置在其住處1樓之信箱內，並以海報遮蓋。又丙○○並於同年月14日上午某時許，前往伊住處，僅取走前開土造子彈2顆等情，僅辯稱：
伊因有車而丙○○沒有車，丙○○到家就亮出槍枝子彈威脅伊一同前往云云。經查：
㈠扣案手槍1支、子彈2顆經送鑑定結果，認改造模型手槍1
支（槍枝管制編號0000000000號），係由仿WALTHER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改製而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；扣案子彈2顆，認均係土造子彈（具直徑約9㎜之金屬彈頭），採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局93年8月13日刑鑑字第0930131652號槍彈鑑定書1份在卷足佐（見臺灣桃園地方法院檢察署93年偵字第9595號偵查卷第109至112頁），堪認扣案之改造手槍1支及土造子彈2顆均具殺傷力，且係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍、彈無訛。
㈡證人丙○○於本院審理中證述：伊在張榮達家開槍後，就將
手提包交給乙○○，並叫乙○○將這些東西交給戊○○，嗣後伊、伊女友及乙○○夫妻一同前往去找戊○○時，伊向戊○○表示，槍昨天開了，要藏好，戊○○跟伊說槍有藏好，伊就沒向戊○○取槍，僅取回手提包，又除了鑰匙、證件、手機及現金外，2顆子彈亦放在手提包裡面等語明確（見本院96年度訴緝字第7號卷第88至89頁、93年度訴字第1645號卷㈢第104頁），核與證人乙○○於偵查中及本院審理時證述：丙○○在張榮達家中開槍後，丙○○要伊上去，並要伊將手提包交給戊○○，戊○○打開手提包，伊才看到裡面是槍，又當天半夜伊跟伊太太有去戊○○家裡商討事情，伊等要離開時，戊○○就拿一包用報紙包的東西要伊拿去信箱放，伊太太表示戊○○較熟悉住家環境，應該由戊○○自己去放，戊○○就跟伊等一起下去，並將這些東西放進信箱等情相符（見臺灣桃園地方法院檢察署檢察官94年度偵他字第99
4號卷第27至28頁、本院96年度訴緝字第7號卷第92至93頁、93年度訴字第1645號卷㈢第95至96頁），參以被告戊○○於本院審理中亦自承： 伊有 將前述的槍彈放在信箱中用信箱中的信封及海報遮一下，又丙○○事後有來取走手提包並將
2顆子彈帶走等語明確（見本院96年度訴緝字第7號卷第
106頁），此外，復有仿WALTHER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改成而之改造手槍1支及土造子彈2顆扣案可佐，且有照片6張在卷可稽，足認丙○○確實有轉交乙○○該改造手槍1支及土造子彈2顆，而被告戊○○則於收受該改造手槍1支及土造子彈2顆後，且將之藏置在其住處1樓之信箱內等事實。綜合上情，被告戊○○受寄藏放上開槍彈一情，已臻明確。
㈢雖證人乙○○於本院審理中證述：丙○○所持有之槍彈係向
戊○○借的，又當天伊與太太一同前往戊○○住處時，戊○○有發牢騷表示，早知道就不要借槍給丙○○云云（見本院96年度訴緝字第7號卷第91頁）。惟稽其於同日審理時亦結證：伊、丙○○與戊○○聊天時，戊○○曾表示有槍彈，丙○○就表示如果有就拿出來看一看，當時被告並沒有將槍彈拿出來，伊因此認為戊○○應該有槍彈，但伊在本案發生前不曾看過戊○○拿出槍彈出來，亦沒有目睹丙○○向戊○○借槍過程，後來戊○○是否有借槍彈給丙○○伊並不清楚等語（見本院96年度訴緝字第7號卷第91頁），則證人乙○○並未親自見聞實驗被告戊○○曾持有槍彈並借給丙○○之事實，自難以證人乙○○個人臆測之詞，即逕認定各該槍彈為被告戊○○所有並出借予丙○○之事實。
㈣又證人丙○○於本院審理中證稱：當初去張榮達家時，槍是
戊○○帶去的，伊僅係借戊○○的槍來開云云（見本院93年度訴字第1645號卷㈢第85頁），然其於本院審理時則結證：
伊係透過乙○○認識戊○○，乙○○曾經表示戊○○有槍彈，叫伊跟戊○○借看看，而伊與戊○○在一起時，也有看過戊○○有槍械，但沒有其他人在場，又伊去張榮達家中所使用之槍彈是被告戊○○在案發前一、二天就借給伊，但伊想不起來是在戊○○家還是車上拿到的，伊拿到槍彈就帶回家放在家裡云云（見本院96年度訴緝字第7號卷第85頁），觀諸證人丙○○之各次證詞，其並無法明確陳述被告戊○○出借槍彈之時間及地點，該槍彈是否確實為被告所出借已難盡信，況證人丙○○曾認本案係因被告戊○○出賣才遭逮捕，其因懷疑被戊○○「咬」，且伊與乙○○比較好，所以就偏頗乙○○等語（見本院95年度訴字第843號卷第91頁），從而證人丙○○供述攜往討債之槍彈來源為被告戊○○一節，動機已有偏頗而難遽為採納。又細繹丙○○於本院審理時甚且供述當初要去張榮達住處，槍是戊○○帶去的等情（見本院93年度訴字第1645號卷㈢第85頁），惟嗣於本院審理時則證稱：「（當天槍彈是如何帶去的？）我在家裡把槍放在手提袋裡，然後帶出門，前往被告家裡...（為什麼之前在那麼多次的審理中，不曾講過你將槍彈攜帶回家這些事？）我覺得是被告帶警察去抓我的，我當時對被告是不滿的...（你把槍彈帶上車，槍彈是放在那裡？）就放在我的副駕駛座的下方。（為什麼你之前說是放在手煞車的地方？）因為我要下車以前，東西不可能亂丟，所以我是組裝好，把它放在手煞車那邊。」等語（見本院96年度訴緝字第7號卷第86頁），堪認丙○○於之前因不滿被告帶同警方前往將其逮捕，即便是自其家中攜帶上揭槍彈前往張榮達住處討債之事實，丙○○亦隱飾，並謂該槍彈係被告戊○○所攜帶前往，益徵證人丙○○證稱槍彈來源為被告戊○○一節，殊有疑議。又倘若該槍彈真為被告戊○○所有並出借，何以證人丙○○於歷次偵、審時，均就被告戊○○出借槍彈之時、地及曾將槍彈攜帶回家乙情隻字未提，顯與常情有悖。佐此各端，尚無法以丙○○不盡不實之證詞，遽認該槍彈為被告戊○○所有並出借給丙○○。又證人丙○○雖於本院審理中證稱：被告戊○○在車上裝了3顆子彈云云（見93年度訴字第1645號㈢第97頁），惟其於本院審理中亦證述：伊要下車以前東西不可能亂丟，所以伊是組裝好，把它放在手煞車那邊等情（見本院96年度訴緝字第7號卷第86頁），已如前述，再參以證人乙○○於偵查及審理中均證述：伊在車上沒有看到槍，僅有看到皮包放在手煞車旁邊，是丙○○在張榮達家中開槍後才知道等情（見93年度訴字第1645號㈢卷第97頁、本院96年度訴緝字第7號卷第94頁），則就被告戊○○於車上有無組裝該槍彈之事實，丙○○之證詞前後顯不一致，復與乙○○結證之詞未符，自不足採。此外，證人張榮達及李佳純於警詢、偵查及審理中均證述：當時進入屋內且開槍僅有丙○○一人等情無訛，從而本件尚無積極證據足認被告戊○○與丙○○於前往張榮達住處之過程中，有共同持有槍彈之情事。
㈤另被告戊○○雖辯稱：當初係丙○○拿槍威脅要伊一同前往
云云。惟經證人甲○○於本院審理中證述：伊沒有看到丙○○有拿手槍，只知道丙○○說話較大聲要戊○○載他們出去等語（見本院96年度訴緝字第7號卷第98頁），則由證人甲○○之證詞，足認當時丙○○並未拿出槍彈，又衡以被告戊○○係一具通常知識之成年男子，是否共同前往張榮達住處，仍有自由決定之意志，而丙○○亦未持槍彈強制其跟隨前往，已如上述，惟被告卻仍願隨同其等前往，被告辯稱遭要脅，核屬卸詞。況被告是否有自由意思而共同前往張榮達住處，與嗣後所為寄藏槍彈之行為，亦無何直接之關聯性存在。被告上開所辯，尚有未合，不足採信。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、法律修正部分：㈠有關槍砲彈藥刀械管制條例部分：
按槍砲彈藥刀械管制條例，經於94年1月26日修正公布，原第11條經刪除併入第8條，而修正後第8條第4項規定為「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」；被告行為後，上開法律既經修正，並提高其法定刑度，經比較修正前後之規定，自以修正前之同條例第11條第
4項之規定有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段規定，自應依行為時即修正前之舊法處斷。
㈡有關刑法修正部分：
被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第一項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2條第1項係採「從舊從輕」原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之
3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就「罪、刑」有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第2條第1項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。其次，法律有變更而須為新、舊法之比較以定其適用之目的，厥唯保障行為人之既有法律地位不致因法律之修正而惡化或受到更不利益之結果並兼謀行為人之利益，此為最高之價值，非必斤斤於法律體系適用之完整性，況或基於法規之性質，如程序性之法律、事涉執行之緩刑規定，依法理係均應適用新法，或因法律另有規定，如修正後刑法第2條第2項規定「非拘束人身自由之保安處分係適用裁判時之法律」，修正後刑法施行法第3條之1第2項規定「於94年1月7日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第41條第1項得易科罰金之規定者，適用90年1月4日修正之刑法第41條第2項規定」，即有此情形係一律適用行為時法之舊法，由是可見遇有法律修正而須選擇適用新法或舊法時，應依法規之性質或視法律之規定各自決之，不受其他法規如何適用之羈絆，在選法適用時，本即寓有可據個別之特性而割裂分別適用新法或舊法之容許性，縱令須為利、弊之比較以定如何適用之法規亦無不同，至數項經修正之法律須整體比較以同其新、舊法之適用俾維持法律體系之完整性，核係各該法律在適用上因具「依附及相互關聯」之特性使然，非屬新、舊法應比較利、弊藉資保障行為人之既有法律地位兼謀其利益之立法意旨所必然。準此以解，就「罪、刑」有關之規定諸如共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，應綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，固如前述，惟究其緣由，實係著眼於因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，並進而影響法定刑或處斷刑之範圍，換言之，各該「罪、刑」之規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，嗣始得於該範圍內為一定刑之宣告，易詞以言，個別宣告刑雖屬單一之結論，然實係經綜合考量整體適用各相關「罪、刑」規定之所得，因之，宣告刑所據以決定之各相關「罪、刑」規定，顯具適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新、舊法之適用，第查，「易刑」或「定執行刑」係規範宣告刑得或應如何執行之法律，核屬為刑之宣告後始生應否適用問題之規定，非屬宣告刑所據以決定因而須先行確定如何適用新、舊之法規，依其性質，在未為刑之宣告前亦無可能確定應否適用而預先選定須適用新或舊法，復無此必要，不寧唯是，該規定所涵攝之「小前提」係「宣告刑」，猶與「罪、刑」規定涵攝之「小前提」為「歷史社會事實」迥異，職是，「易刑」及「定執行刑」之規定，不論涵攝之「小前提」、決定應否適用之階段及適用後所得之法律效果，與「罪、刑」之規定皆不相侔，與之顯不具適用上之「依附及相互關聯」之特性，依前述，要毋須與「罪、刑」之規定同其新、舊法之適用，自得秉其本身之性質而各據應涵攝之「小前提」為新、舊、利、弊之比較後個別定其法律之適用，尤應敘明。茲首就與本案有關且於為刑之宣告前須先行及連帶確定應如何適用之法律修正情形列述如下：
⒈與罪、刑有關且須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律變更部分：
⑴修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上。
」，復依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，折算新台幣為30元；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，現行刑法中，有關於罰金刑之最低度刑之規定已有修正，自屬法律變更。
⑵準此，經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，
修正後刑法之規定均顯非較修正前之規定對被告有利，因之，依修正後刑法第2條第1項前段規定，此部分自應整體適用修正前刑法之有關規定，合先敘明。
⒉毋須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律修正部分：
⑴刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，
亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬與罪、刑有關且須與之整體依修正後刑法第2條第1項之規定為新、舊法比較以同其適用之「法律變更」，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範之實質妥當性暨進步性，因之，基於「法與時轉則治」之理念，此部分自應適用修正後規定。
⑵刑法第38條有關沒收之規定亦經修正，惟沒收為從刑，如前
述，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據以決定之罪、刑法律既適用修正之舊法，沒收部分自應從之。
⑶修正前刑法第55條規定「一行為而觸犯數罪名，從一重處斷
」，此即學理上所稱之「想像競合犯」，雖經修正為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟此最低度刑科刑之限制核屬法理之明文化，並非修正後刑法第2條第1項所稱之「法律變更」，固毋須依該條項規定為新、舊法之比較，然此係涉及處斷上「罪數」之事項，為與罪、刑有關之規定而具有適用上之「依附及相互關聯」之特性定，故與其他罪、刑之規定應整體適用修正前之法律。
三、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例既將持有與寄藏為分別之處罰規定，則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為包括之評價，不宜另就持有予以論罪（參照最高法院74年臺上字第3400號判例意旨）。核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏土造子彈罪。
又被告自93年6月14凌晨至同日上午為警員查獲時止，寄藏前開槍枝及子彈之行為本質，係屬於繼續犯性質，被告係以一行為同時寄藏改造手槍及土造子彈，為想像競合犯，應依修正前刑法第55條規定，從較重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。爰審酌槍枝屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自寄藏，以維社會大眾安全，而被告無故寄藏具殺傷力之改造手槍及土造子彈，對社會之秩序及安寧已生危害，及其受託寄藏槍彈之動機，受寄之數量，兼衡其品行、智識程度與部分坦認之犯後態度等情及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。又查修正前刑法第42條第1項、第2項、第3項原規定「罰金應於裁判確定後兩個月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役；易服勞役以一元以上三元以下，折算一日，但勞役期限不得逾六個月；罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算。」，此折算標準並應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，亦即被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元以上300元以下之數額折算1日，經換算為新臺幣，則應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。至依
95年7月1日施行之修正後刑法第42條第1項、第3項、第
5項則規定「罰金應於裁判確定後二個月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役。但依其經濟或信用狀況，不能於二個月內完納者，得許期滿後一年內分期繳納。遲延一期不繳或未繳足者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞役；易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年；罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。」，並將原罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定刪除，是以新法所定易服勞役之折算標準為新台幣1,000、2,000、3,000元折算1日。經比較結果，以刑法修正後之規定對被告有利，應依修正後刑法第2條第1項但書規定，適用修正後刑法第42條第3項關於易服勞役之規定，併諭知罰金易服勞役之折算標準。至扣案之仿WALTHER廠半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）、土造子彈1顆，為違禁物，依修正前刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另扣案之改造子彈1顆，經刑事局鑑定認具殺傷力，惟於鑑定時經實際試射滅失，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而失子彈之性質，尚非屬違禁物，自毋庸諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第
4項，修正後刑法11條前段、第2條第1項前段、但書、第42條第3項，修正前第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。
中華民國96年6月28日
刑事第七庭審判長法官蕭世昌
法官劉為丕法官連雅婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決書應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官張尹嫚中華民國96年6月28日附錄本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。