裁判字號：臺灣士林地方法院102年訴字第492號民事判決
裁判日期：民國103年01月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣士林地方法院民事判決102年度訴字第492號原告OzicalTechnologyPtyLtd法定代理人 賀冬美 訴訟代理人 陳勵新 律師被告金鋐電子有限公司法定代理人 鍾建興 訴訟代理人 蕭萬龍 律師
黃曼瑤 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國103年1月14日言詞辯論終結，判決及補充判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣陸拾肆萬貳仟肆佰肆拾肆元及自民國一百零二年四月二十一日起至清償日止，以週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告為被告以新臺幣貳拾壹萬肆仟壹佰肆拾捌元供擔保，得為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、本件雖因原告為設於澳洲之外國法人，而為涉外事件，惟被告為本國法人，主營業處所設於本院轄區，且未抗辯我國無本件民事事件之國際管轄權，是本院自有本件訴訟之國際管轄權及一般管轄權，合先敘明。
二、又原告為依澳洲法令設立登記之公司，賀冬美（HEH,DONG-M
EEI）為其法定代理人，得簽署訴訟文件，業據原告提出澳洲公證律師 郭振家 之公證書，及澳洲投資證券管理委員會文件以為證明（本院卷第182-185頁），參照最高法院50年台上第1898號判例，自應認原告具有當事人能力，並得由賀冬美代理為訴訟行為。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。查原告起訴時原聲明：被告應連帶給付原告新臺幣2,500,000元，及自民國99年12月13日起至清償日止，按年息6％計算之利息。嗣原告於言詞辯論程序中就上開利息之聲明改為自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，以年息5％計算（本院卷第97頁、第108頁），經核係屬減縮應受判決事項之聲明，自應准許。
四、又按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律，涉外民事法律適用法第20條第1項定有明文。而本件為涉外事件，已如前述，兩造於本件訴訟中已合意確認以我國法為準據法（本院卷第219頁），且本件所涉者為買賣契約所生之紛爭，自應以兩造所合意之我國法律為準據法。另原告據為聲明之請求權基礎中雖有侵權行為請求權，但仍非不得由兩造於訴訟中，加以合意約定準據法（具有訴訟契約性質，且約定我國法律為準據法亦無礙於公益，應承認當事人具有處分權），是本件之全部爭執，均應以兩造所合意之我國法律為準據法。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：㈠緣原告於99年10月19日、10月22日分別向被告訂購網路電視
收音機（型號IPTV510）各500台，每台單價美金66元，共計美金66,000元，第一批500台網路電視於99年11月28日採空運出貨，於同年11月30日抵達澳洲雪梨；第二批500台網路電視於100年1月14日日採海運出貨，於同年1月27日抵達澳洲雪梨（以上統稱系爭產品）。嗣經原告於澳洲網路上銷售及鋪貨於連鎖店RAPL，消費者及連鎖店均陸續反映該網路電視收音機有瑕疵，即無收訊清單、無法連網顯示「Time
out」，原告則先後於100年9月3日、11月13日以電子郵件及簡訊通知被告（見原證7，本院卷第213頁）。嗣因網路電視收音機遭連鎖店RAPL下架900台，兩造於100年9月15日以電子郵件（見原證8，本院卷第114頁）討論安排退運事宜，被告復於同年9月23日提出退運重工處理方案。至
101年仍陸續有客戶反應機台有無法連網之問題，且每賣一台網路電視收音機就有一台客訴，當機又收不到訊號（NoDataList）。另101年8月9日SGSAustraliaPtyLtd之產品故障/保修分析報告（見原證3，本院卷第13頁至第16頁），亦指出該網路電視收音機之不良率為56％。
㈡被告於101年5月21日要求原告將20台網路電視收音機寄予
臺灣代工廠及訴外人邁特電子企業股份有限公司（下稱邁特公司）進行檢測，原告並於同年5月22日寄回34台網路電視收音機。嗣兩造於101年5月31日與邁特公司經理 戴憶帆 共同確認，並簽署該網路電視收音機品質不良之報告（見原證13，本院卷第123頁），確認該收音機有瑕疵。被告並應原告要求，於101年6月5日兩造於世貿南港展覽館會議室就該網路電視收音機品質瑕疵問題進行協商，會中被告表示其代工廠出貨前確實還有一些問題沒有解決，表示願意賠償原告所有損失之一半，原告亦當場表示同意，並稱損失金額為美金30,000元，即新臺幣930,000元（以匯率1：31折算）。是以，原告自得依上開和解契約，請求被告給付新臺幣930,000元。
㈢原告因系爭產品，遭連鎖店RAPL退貨900台，分別受有貨款
損失（庫存餘560台）美金36,960元，即新臺幣1,145,760元；退貨運費澳幣2,386.77元，即新臺幣73,990元（見原證16，本院卷第192至第201頁）；檢測工時費澳幣4,150元（每小時工資澳幣25元，費時166小時檢測900台），即新臺幣128,650元；澳洲SGS檢測費，澳幣1,000元，即新臺幣31,000元；預期售出獲利560台，損失美金11,088元（每台淨利美金19.8元），即新臺幣343,728元，共計得向被告請求損害賠償之金額為新臺幣1,723,128元。
㈣被告故意隱瞞系爭產品於出貨前已存有物之瑕疵，屬隱匿重
大交易訊息之詐欺行為，原告自得依民法第184條第1項前段規定，向被告請求損害賠償。再者，依兩造間所訂立之買賣契約，被告有依約給付貨物之義務，然被告交付之貨物存有瑕疵，屬不完全給付及未依約履行給付義務，原告亦得依民法第227條規定，請求被告負不完全給付及債務不履行之損害賠償責任。又被告所交付之貨物存有重大瑕疵，被告自應負物之瑕疵擔保責任，原告得依民法第354條規定主張解除契約，縱認未達解除契約之程度，亦得向被告請求減少價金。為此，原告爰依序主張履行和解契約法律關係、侵權行為損害賠償請求權、不完全給付及債務不履行損害賠償請求權、解除契約及減少價金請求權，如有請求權不得併存之情形，爰主張預備合併。
㈤據上聲明：被告應給付原告新臺幣2,500,000元，及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列各點置辯：㈠被告為大陸製造商即訴外人樂思遠科技有限公司所生產「網
路電視電台多媒體播放器（型號IPTV510）」之貿易商，原告公司法定代理人賀冬美於99年9、10月間主動與被告接洽，欲取得該產品於澳洲地區之銷售權，被告遂將該產品之說明書、規格表及實品提供予原告參考。兩造於99年10月28日、12月24日談妥交易條件後（見被證2，本院卷第77頁至第78頁），原告即向被告下訂，並以信用狀付款（見被證3、
4，本院卷第79頁至第91頁），被告則分別出貨1,000台產品至澳洲予原告，並提供10台備品。
㈡上開產品於出貨時均經大陸原廠作出貨檢驗，確認產品功能
正常，原告於收受該產品時，亦未反應產品有任何瑕疵，其遲至產品出貨且銷售至少半年後，始於100年9月向被告反應產品全數不良，要求將剩餘產品全部退回。縱有瑕疵存在，原告實已違反其買受人之從速檢查義務。且至101年6月止，被告僅收到原告寄回之34台產品，其所寄回之產品並非新品，且有缺件情形，無法確認其所謂瑕疵是否為原告使用後造成之問題，原告亦無提出相關不良品清單及證明，被告及大陸原廠故而無法接受退貨。又該34台產品於邁特公司將軟體升級測試後，結果均顯示為正常（見被證8，本院卷第
134頁至第135頁），足證該產品無原告所稱之瑕疵。況原告於101年7月22日仍持續透過通路販賣該產品（見被證6，本院卷第93頁至第95頁），益見產品並無原告所稱全數不良之情形，否則其焉能繼續銷售。
㈢被告曾於100年6月30日以電子郵件（見被證7，本院卷第
133頁）方式，提供原告軟體版本更新操作之方法，然原告並未依被告所提供之更新方法操作，始呈現故障或死機狀態，顯見該產品無原告所稱之瑕疵。
㈣原告主張兩造曾於101年5月31日確認產品確有瑕疵云云，
惟斯時檢查之43台產品非新品，甚至有缺件情形，已如前述，兩造僅係就其產品現狀確認而已，並非確認瑕疵。而被告因疲於應付原告之多方要求，始於101年5月31日提出願象徵性補貼其損失，但當時兩造並未具體協商出金額，被告更無承諾原告任何要求，原告提起刑事告訴後，兩造即未再為協商，是兩造間並未成立和解契約。至重工部分，被告係基於服務客戶為出發點，始表示可幫原告與原廠聯繫，看原廠能否幫忙原告將產品轉賣至歐洲或其他國家，惟因各國電壓不同需更改規格，遂提出有運回大陸工廠重工之需要，並非因瑕疵而承諾原告運回重工並代其轉售。
㈤又原告前已就本件買賣糾紛向被告之法定代理人提起詐欺告
訴，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第3254號為不起訴處分，嗣原告聲請再議，亦經臺灣高等法院檢察署以102年度上聲議字第6636號駁回聲請。原告雖於上開案件偵查中稱產品軟體版本有1.7版本及1.8版本之差異而有瑕疵，然科技產品因出貨時間先後，有軟體版本不同之情形本屬常態，且與硬體設備之運作無礙，況新版本之軟體亦可透過更新取得。又原告於101年6月始提出產品螢幕有亮點之瑕疵，距出貨時間相隔近一年半，實無法判斷該亮點係何時發生，且已逾產品保固期間。
㈥另原告主張之侵權行為損害賠償請求權，已罹於二年時效，其請求洵屬無據。
㈦據上聲明：原告之訴駁回。
三、經本院協商整理兩造不爭執事項如下（本院卷第218頁背面）：
㈠原告於99年10月19日向被告訂購第一批500台網路電視收音機，每台單價美金66元，金額共美金33,000元。
㈡原告於99年10月22日向被告訂購第二批500台網路電視收音機，每台單價美金66元，金額共美金33,000元。
㈢第一批500台網路電視收音機於99年11月28日採空運出貨，於同年11月30日抵達澳洲雪梨。
㈣第二批500台網路電視收音機於100年1月14日採海運出貨，於同年1月27日抵達澳洲雪梨。
㈤101年5月31日（當庭整理時誤載為101年5月30日）兩造
及邁特電子公司戴憶帆經理有確認及簽署原證13之報告。㈥101年6月5日兩造曾經在世貿南港展覽館進行協商。
四、兩造同意以下列爭點，作為本件辯論及判決之基礎（本院卷第218頁背面至第219頁）：
㈠履行和解契約部分：
兩造在世貿南港展覽館進行協商時，究竟有無成立和解契約約定由被告賠償美金3萬元？㈡侵權行為損害賠償請求權部分：
⒈本件兩造於不爭執事項第1點中所交易之網路電視收音機，
究竟有無原告所主張之瑕疵？⒉如有上開瑕疵，被告有無故意隱匿之情事？⒊如被告故意隱匿上開瑕疵，原告得請求損害賠償之數額若干
？⒋如被告有上開所述之侵權行為，是否已罹於時效？㈢不完全給付及債務不履行損害賠償請求權部分：
⒈本件兩造於不爭執事項第1點中所交易之網路電視收音機，
究竟有無原告所主張之瑕疵？⒉如有上開瑕疵，原告得請求損害賠償之數額若干？㈣解除契約請求權、減少價金請求權部分：
⒈本件兩造於不爭執事項第1點中所交易之網路電視收音機，
究竟有無原告所主張之瑕疵？⒉如有上開瑕疵存在，原告得否解除契約？請求回復原狀？⒊如有上開瑕疵存在，原告得否請求減少價金？⒋如有上開瑕疵存在，原告是否已合法解除契約或請求減少價
金？
五、茲就本件爭點論述本院判斷如下：㈠履行和解契約部分：
兩造在世貿南港展覽館進行協商時，究竟有無成立和解契約約定由被告賠償美金3萬元？⒈原告主張兩造間就本件買賣糾紛，於101年6月5日在世貿
南港展覽館進行協商，達成和解，約定由被告賠償美金3萬元，惟兩造間並未簽署任何和解文件以供憑證，原告為此聲明當時在場之第三人 吳盛旭 為證人（本院卷第138頁）。⒉吳盛旭經本院通知到庭具結作證。據其所證，兩造當時在世
貿南港展覽館協商時，有提出各自協商之條件，但當場沒有最後結論，主要是因為兩造雖有共識要由被告賠償一半，但被告希望賠償貨款之一半，原告則希望包括其他費用，但當時也不知道數字是多少，還希望回去找資料。原告有提出一個賠償數字，但被告當時並沒有同意（本院卷第153頁背面及第154頁）。
⒊由吳盛旭之證詞可知，兩造實際上僅有各自意見表述之協商
，但最後並無彼此一致之和解條件，原告逕認已成立和解契約，據以請求被告依約履行，給付美金3萬元，自屬無據。
㈡侵權行為損害賠償請求權部分：
⒈本件兩造於不爭執事項第1點中所交易之網路電視收音機，
究竟有無原告所主張之瑕疵？此部分經本院認定被告交付系爭產品，確實部分存有瑕疵，詳如後述。
⒉如有上開瑕疵，被告有無故意隱匿之情事？
原告主張被告故意隱匿瑕疵，因而構成侵權行為，應負損害賠償責任。惟被告僅為貿易商，而非製造商，原告就此並無爭執，是被告在事理上未必知悉甚至難以知悉其出售之系爭產品存有瑕疵，而原告對於被告究竟於何時、何地、以何種方式知悉系爭產品存有瑕疵，復未舉證以實其說，自難憑以認定被告有故意隱匿之侵權行為情事。
⒊如被告故意隱匿上開瑕疵，原告得請求損害賠償之數額若干
？承上，原告主張被告故意隱匿瑕疵之侵權行為，既然不能認定，此項爭點已無從加以論述認定。
⒋如被告有上開所述之侵權行為，是否已罹於時效？
承前，被告並無上開所述侵權行為，此項爭點已無從加以論述認定。
㈢不完全給付及債務不履行損害賠償請求權部分：
⒈本件兩造於不爭執事項第1點中所交易之網路電視收音機，
究竟有無原告所主張之瑕疵？此部分經本院認定被告交付系爭產品，確實部分存有瑕疵，詳如後述。
⒉如有上開瑕疵，原告得請求損害賠償之數額若干？⑴按出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人固得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。此為民法第
227條所明文規定。惟買受人因物之瑕疵對出賣人主張不完全給付之損害賠償責任時，若該瑕疵給付為可補正時，買受人應命出賣人補正，經出賣人拒絕後始得請求出賣人負損害賠償之責。此乃不完全給付責任與物之瑕疵擔保責任有別之處，最高法院著有94年台上字第2352號、95年度台上字第2549號等相關判決可供參照。蓋不完全給付責任乃一般債之效力規定，須以債務人可歸責為責任基礎，倘債務人仍可補正其瑕疵，自不應逕令其負擔給付不能之損害賠償責任；物之瑕疵擔保責任，則係無須以歸責為前提之擔保責任，僅於買賣契約始有適用。兩者自有不同，應予辨明。
⑵被告抗辯系爭產品之瑕疵（詳後述），可以經由軟體之更新
而解決相關瑕疵問題。兩造於101年5月31日在邁特公司新竹廠所確認瑕疵現狀之34台系爭產品，嗣經邁特公司工程部加以軟體升級後，功能測試均屬正常，並提出測試報告為證（本院卷第129、134頁）。原告就此並未再進一步為攻擊、防禦，由此可認系爭產品之瑕疵，並非不能事後加以補正，揆諸上開不完全給付之法律規定及說明，原告即不能未經請求補正，即為損害賠償之請求。是原告以不完全給付及債務不履行請求權，請求損害賠償，仍屬無據，不應准許。
㈣解除契約請求權、減少價金請求權部分：
⒈本件兩造於不爭執事項第1點中所交易之網路電視收音機，
究竟有無原告所主張之瑕疵？⑴原告主張系爭產品存有瑕疵，無法依其原有功能正常使用乙
節，業據提出SGSAustraliaPtyLtd.之產品故障保修分析報告（原證3，本院卷第13-16頁）、101年5月31日兩造及邁特公司戴憶帆經理有確認及簽署原證13之報告（兩造不爭執事項第⑸點，下稱原證13報告）為證。被告抗辯系爭產品於出貨時，均已經大陸原廠作出貨檢驗確認產品功能正常等情，則未提出任何兩造確認之證據或任何公正第三方之證明。兩相比較，自以原告已為較為優勢之舉證。
⑵被告對於原證13報告有強烈質疑，認為其僅在確認該34台產
品於事後檢查時之現狀，不能證明系爭產品於交付時存有瑕疵。但本件交易為涉外跨境交易，發生產品瑕疵買賣糾紛時，買賣雙方要能共同確認部分產品之瑕疵，以釐清責任，對於作為買方之原告而言，誠屬不易。倘謂其僅能確認產品瑕疵現狀，瑕疵原因仍有待原廠另行確認，在舉證責任分配上，對買方不免過於嚴苛，且等同賣方對於瑕疵存在與否，擁有絕對優勢之操控權，實非公平。再者，原告要能取得兩造確認原證13之報告，不但要將有問題產品寄回，又要徵得賣方同意，安排特定人員共同確認產品問題，在事理上亦應認當初兩造應有以此釐清責任之合意，否則倘最終又要原廠確認始能算數，僅寄回部分系爭產品即可，又何必要雙方共同確認？甚至幾天後即開始進行面對面協商（兩造不爭執事項第⑸、⑹點參照）。
⑶證人吳盛旭為兩造系爭產品交易之介紹人，其亦參與見證10
1年5月31日兩造及邁特公司戴憶帆經理確認及簽署原證13報告之過程。據其所證，當時經測試結果，兩造即已確認系爭產品於出貨時，即已存在無法連網之瑕疵（本院卷第154頁背面、第155頁）。證人戴憶帆雖亦於本院審理作證，而為有利被告之證詞（當時無法確認瑕疵存在之原因，本院卷第156頁背面）。惟被告為戴憶帆所任職邁特公司大陸廠全特電子之客戶，倘系爭產品於出貨時存有瑕疵，全特電子將有可能遭到追償，戴憶帆囿於所處立場，其有利被告之證詞，可以理解，但相較於利害關係中立之證人吳盛旭，自應以吳盛旭之證詞較可採信。
⑷如前所述，原證13報告所涉之34台系爭產品，嗣經邁特公司
工程部加以軟體升級後，功能測試均屬正常，此為被告自己抗辯之事實，並提出測試報告為證（本院卷第129、134頁），由此可知，系爭產品在軟體升級前，顯然確實存有不能正常使用之瑕疵。
⑸兩造交易系爭產品之總數量達1000台之多（兩造不爭執事項第⑴、⑵點），但原證13報告所確認之系爭產品僅有34台。
倘以此推論系爭產品均有相同瑕疵，不僅可能與真實不符，亦對被告不公平；反之，倘因此要求原告必須逐一證明系爭1000台產品均有相同瑕疵，亦對原告失諸嚴苛，且其證明結果為真，相關程序花費將併入訴訟費用，轉由被告負擔，對被告亦非有利。考量本件兩造均為以營利為目的之公司法人，為典型之商事糾紛，簡速判定賠償責任之程序利益，與實體賠償利益同等重要，適原告所提之第三方產品故障保修分析報告（即原證3）已指出系爭產品不良率為56%（本院卷第14頁），兩造就此並未有進一步攻防，是應採認此一不良率作為推論計算瑕疵產品數量之基礎。
⒉如有上開瑕疵存在，原告得否解除契約？請求回復原狀？⑴根據原告所提之原證3、原證13之報告顯示，系爭產品之瑕
疵，均導致系爭產品無法正常使用（主要為無法連網），而系爭產品為網路電視收音機，無法連網使用，等同全無功能可言，非僅減少其效用而已。是原告自得就有瑕疵之系爭產品，依民法第359條之規定解除契約。買受人此項解除權，為特殊的法定解除權，無待於催告出賣人先行修補瑕疵，即得行使，而與前述之不完全給付責任不同。最高法院就此著有99年台上字第2443號判決可供參考。
⑵被告雖又抗辯：原告違反買受人從速檢查義務，且於101年
7月22日仍透過各通路繼續販賣系爭產品等情。惟本件為商事交易，而非消費買賣，此為兩造所明知（由下單數量即可知），依其交易性質及上述瑕疵情形，除非存有特約檢查責任條款，本不可能要求作為澳洲進口商之原告於受領貨物時，逐一開拆產品進行測試檢查。是應認系爭產品瑕疵，按物之性質，依通常之檢查，並不能發見上述瑕疵（主要為無法連網），故難認原告有違反從速檢查義務。又系爭產品並非全部均存有瑕疵，已如前述，是原告繼續於各通路販賣系爭產品，被告不得據為免責之事由。
⑶原告主張庫存系爭產品有560台，每台金額為美金66元，依
1:31匯率折算，求償貨款為1,145,760元。惟依前開本院所認定，系爭產品不良率為56%，是庫存產品有瑕疵部分，應僅有560X56%=313.6台，經四捨五入為314台。此有瑕疵部分之產品，經解除契約，原告因回復原狀得依民法第259條第2款之規定，請求被告償還已受領之給付為美金20,274元（計算式：66X314=20,274元）。又兩造於本院合意如本院認定和解契約成立，約定由被告給付美金3萬元，則被告同意折算為新臺幣93萬元（本院卷第219頁），可見兩造應有美金以1比31折算新台幣之合意。是上開被告應償還之給付應可折算為新臺幣642,444元。原告請求解除契約返還價金，於此範圍內，為有理由，應予准許。
⑷依民法第259條第2款規定，契約解除時，受領之給付為金
錢者，應附加受領時起之利息償還之。原告請求自起訴狀繕本送達翌日起（經查本件起訴狀於102年4月10日寄存送達於被告【本院卷第45頁】，依民事訴訟法第138條第2項，自寄存之日起，經十日發生送達效力，是其翌日為102年4月21日）至清償日止，以年息5％計算之利息，自為有理由，應一併准許。
⒊如有上開瑕疵存在，原告得否請求減少價金？
據前開本院之判斷結果，原告已得就有瑕疵部分之系爭產品，解除契約，請求返還該部分價金，自無再判斷此爭點之必要。至於未經本院認定有瑕疵部分（已銷售而非庫存，以及庫存中剩餘44%部分），自不得請求減少價金。
⒋如有上開瑕疵存在，原告是否已合法解除契約或請求減少價
金？據被告自承：原告於100年9月即向被告反映系爭產品全數不良，欲要求剩餘產品，全數退回（本院卷第128頁），並提出原告之該次電子郵件列印本為證（即被證5，本院卷第92頁），自應認原告就上開有瑕疵部份之系爭產品，已經合法解除契約，並得據以向被告請求償還該部份之價金。
㈤綜上所述，被告應給付原告新臺幣陸拾肆萬貳仟肆佰肆拾肆
元及自民國一百零二年四月二十一日起至清償日止，以週年利率百分之五計算之利息。原告之訴，於此範圍內，為有理由，應予判准；其餘部分，為無理由，應予駁回。
㈥兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果均不生影響，爰不再一一論述。
六、依民事訴訟法第79條為訴訟費用負擔之裁判。
七、本判決（除假執行部分外）於宣判後，旋即發現就假執行之聲請部分，漏未判決，爰依民事訴訟法第394、233、390條第2項規定，就原告勝訴部分，酌定金額命供擔保，為假執行之宣告；就原告敗訴部分，駁回其假執行之聲請，而為補充判決，併此敘明。
中華民國103年1月29日
民事第二庭法官蔡志宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國103年2月11日
書記官吳旻玲