裁判字號：臺灣臺北地方法院99年簡上字第589號民事判決
裁判日期：民國100年06月23日
裁判案由：給付服務報酬
臺灣臺北地方法院民事判決99年度簡上字第589號上訴人即附帶被上訴人 邱創春 被上訴人即附帶上訴人太平洋房屋仲介股份有限公司法定代理人 章民強 訴訟代理人 胡勝志 上列當事人間請求給付服務報酬事件，上訴人對於中華民國99年
8月4日本院臺北簡易庭99年度北簡字第8160號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於100年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人太平洋房屋仲介股份有限公司（下稱太平洋公司）起訴主張：邱創春前於民國98年10月1日委由伊仲介租售門牌新竹市○○路52之3號1樓房地1戶（下稱系爭房屋），並簽有專任委託契約（下稱系爭契約），委託期限自98年10月1日起至同年12月31日止，委託銷售價格為新臺幣（下同）666萬元，租金每月1萬6,000元，約定租售同時進行，並以契約合意變更設定不公開之底價615萬元。 嗣伊 將系爭房屋租賃廣告刊登於新竹市政府前之佈告欄，先租後售亦或同時進行租售，均為伊行銷策略之一；詎邱創春竟於委託期間內，擅自於98年10月29日出售系爭房屋予訴外人 范明達 ，伊自得依系爭契約第5條第3項第1款約定請求邱創春給付按委託價4％計算之報酬；又該條約定係屬報酬，並非違約金，法院應俟邱創春聲請始得酌減，如認係違約金之性質，亦無約定過高，爰依系爭契約及民法第572條規定請求邱創春給付22萬6,400元並加計法定遲延利息等語。
二、上訴人即附帶被上訴人邱創春（下稱邱創春）則以：伊在大陸工作返台需要房子住，故簽約時表明僅欲出租而不欲出售系爭房屋，太平洋公司清大直營店主任 黃忠照 向伊表示簽約後仍得自行賣屋，只要不找其他仲介出售即可，伊遂與太平洋公司簽訂系爭契約，兩造間既另以口頭約定伊可自行出售系爭房屋，太平洋公司亦未盡居間仲介出租之能事，伊將系爭房屋自行出售他人，並無違約之情事；且依系爭契約第8條約定太平洋公司得將系爭不動產開放同業共同銷售，伊如有違反約定自行銷售，卻仍要給付報酬，按其情節顯失公平，系爭契約應屬無效等語，資為抗辯。
三、原審判命邱創春應給付太平洋公司13萬3,200元，及自99年
4月3日起至清償日止按年息5％計算之利息，並駁回太平洋公司其餘之訴，邱創春就其敗訴部分不服，提起上訴，併聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。太平洋公司則答辯聲明：上訴駁回。太平洋公司提起附帶上訴，聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付13萬3,200元，及自99年4月3日起至清償日止按年息
5％計算之利息。邱創春則答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事實：㈠邱創春於98年10月1日委託太平洋公司租售系爭房屋，簽訂
系爭契約，約定委託期間自98年10月1日起至98年12月31日止，委託銷售價格為666萬元，嗣兩造合意變更設定不公開之底價為615萬元。
㈡邱創春於98年10月29日自行將系爭房屋出售予訴外人范明達。
以上事實，為兩造所不爭執（見本院卷第59頁），且有專任委託契約書、契約內容變更合意書及建物登記謄本（見原審卷第5至9頁），堪信為真正。
五、太平洋公司主張兩造簽立系爭契約，由其居間仲介銷售系爭房屋，詎邱創春卻於委託期限內違約自行出賣系爭房屋，應依約給付服務報酬等語，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。則本件爭點厥為：㈠邱創春有無違約私自出售系爭房屋？㈡系爭契約第5條第3項第1款之約定是否無效？㈢系爭契約第5條第3項第1約款究屬違約金或報酬？如係違約金是否過高？
六、茲就以上爭點析述如下：㈠邱創春有無違約私自出售系爭房屋？⒈按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，
故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉證反證（最高法院19年上字第2345號判例參照）。太平洋公司主張邱創春於委託銷售期間內，違約擅自出售系爭房屋予訴外人范明達，邱創春則辯稱：兩造間有合意可由其自行出售系爭房屋，故其自行將系爭房屋出售他人並無違約云云。
⒉查：系爭契約已明白標示「專任委託契約書」，且依系爭契
約第3條約定：「委託銷售期間自民國98年10月1日起至98年12月31日止。…」、第5條第3項約定：「賣方有下列情形之一者，應一次全部給付本條上述第一款所約定之服務報酬。㈠委託期間內，賣方自行將本契約不動產標的物出售或另行委託第三者仲介者」，足見兩造係約定委託人於委託銷售期間不得自行銷售或委由第三人居間仲介，否則委託人仍需支付一定報酬（違約金），有系爭契約在卷可稽（見原審卷第5頁）。證人即本件系爭房屋經紀人 黃忠熙 於原審亦證稱：「…所謂『一般約』係指所有仲介公司都可以銷售，賣方也可以銷售，『專任約』則限制僅有簽委託約的仲介公司可以銷售，賣方自己不可以賣，這兩個條約我都有解釋給被告聽，也有比較兩者之差異，被告在看完契約並經我解釋後，就立即選擇簽專任約，被告當時表示怕麻煩不想太多人吵他，當時被告表示他在大陸工作，專門回台處理此事，我也有告知契約有3天審閱期，如果被告不滿，可以在3天內解約，當時被告並未表明簽立專任約後要自己賣的意思，我也有跟被告解釋簽立專任約後自行出售的後果。…」（見原審卷第43頁反面），尤見邱創春於簽約前已知悉其所欲簽訂之系爭契約已約明其於委託仲介期間內不得自行或委託第三者居間仲介系爭房屋之買賣或租賃事宜。乃邱創春於系爭契約所約定之委託銷售期間內之98年10月29日，自行將系爭房屋出售予訴外人范明達，為邱創春所不爭（見本院卷第56頁），且有建物登記謄本可參（見原審卷第8至9頁），自已構成系爭契約第5條第3項第1款之違約事由。邱創春雖辯稱：兩造另曾口頭合意其得自行銷售系爭房屋云云（見本院卷第28頁反面），不惟太平洋公司所否認（見本院卷第28頁反面），抑且未提出證據以實其說，不足採信。
⒊邱創春復辯稱：兩造約定先租後賣，除非有好價錢才賣，且
太平洋公司並未積極居間系爭房屋出租云云。惟：系爭契約第13條特別約定事項記載：「本案件租售同時進行，租金1萬6,000元整」（見原審卷第6頁），證人黃忠熙亦證稱：
「當初被告到公司委託要出租，因該社區銷售量很好，詢問度很高，我就問被告是否要租售同時進行，後來我們簽完委託約後，被告要求備註特別條款要求租售同時進行，並註明租金是多少錢」等語（見原審卷第43頁反面），已難謂兩造間有先租後賣之約定，姑不論兩造間有無約定先租後賣或租售同時進行，甚或太平洋公司有無積極居間系爭房屋出租，邱創春均不得於委託期間自行銷售系爭房屋予他人，是邱創春上開辯解，均無從解免其於委託期間擅自出售系爭房屋與他人之違約責任，不足為其有利之認定。是太平洋公司主張邱創春於委託銷售期間內，私自出售系爭房屋予訴外人范明達而有違約情事，堪以採信。
㈡系爭契約第5條第3項第1款之約定是否無效？⒈按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，
為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，為民法第247條之1第2款所明定。所謂加重他方當事人之責任，乃係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地者而言，所稱按其情形顯失公平者，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言（最高法院94年度台上字第2340號判決意旨參照）。
⒉查：兩造於98年10月1日簽訂系爭契約，委託太平洋公司銷
售及出租邱創春所有之系爭房屋，有系爭契約可稽（見原審卷第5至6頁）。系爭契約就關於委託銷售價格、委託期間、委託人即邱創春之義務、受託人即太平洋公司之義務、服務報酬、買賣契約之簽訂及產權移轉、個人資料之處理等項目詳為約定，非僅約定太平洋公司委託銷售、出租之權利，且系爭契約第3條已約定委託期間自98年10月1日至同年12月31日，可見邱創春與太平洋公司委託銷售、出租系爭房屋係約定一定期間。縱系爭契約使太平洋公司居於獨任銷售、出租系爭房地之地位，並依系爭契約第8條約明太平洋公司將不動產資訊對同業開放以共同銷售屬實，亦為邱創春考量後委由太平洋公司公司銷售、出租之自由意思，且係太平洋公司為促進締約成立機會所需，並未增加邱創春之負擔；況上開委託期間屆滿後，僅於雙方以書面同意始得延長，邱創春若欲自行銷售系爭房屋，自得於委託期間屆滿後，不經太平洋公司續約，系爭契約於委託期限屆至後即告終止，而系爭契約第5條第3項內容性質屬違約金之約定（詳如後述），且違約金之約定屬契約自由，自無對委託人顯失公平之情形。是邱創春辯稱：系爭契約僅在保障太平洋公司自己獨任銷售地位，不容其於銷售期間自行交易，而有顯失公平之情形，系爭契約應屬無效云云，殊無可採。
㈢系爭契約第5條第3項第1約款究屬違約金或報酬？如係違
約金是否過高？⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第1項、第2項前段及第252條分別定有明文。
又違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第250條第2項前段定有明文；此項違約金，於有約定之違約情事時即已發生，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院95年台上字第1831號裁判要旨參照）。
⒉查：系爭契約係邱創春委託太平洋公司為居間仲介，由太平
洋公司提供訂約機會或為訂約之媒介，促使系爭房屋買賣或租賃之成立。依系爭契約第5條第3項固約明委託人於委託銷售期間內若自行銷售或委由第三人居間仲介時，委託人仍需支付一定報酬，惟民法第568條第1項規定：「居間人，以契約因其報告或媒介而成立者，得請求報酬」，準此，居間人報酬之請求，以契約因其報告或媒介而成立者為限。本件邱創春於兩造簽訂系爭契約後，自行出售系爭房屋與第三人，太平洋公司並未居間促成系爭房屋買賣契約之成立，上開約定核其性質，應非居間買賣成立而應支付之服務報酬，而屬委託人債務不履行時應予支付違約金予受託人之約定。上開約定既非居間報酬之約定，自無民法第572條法院因報酬給付義務人之請求，始得酌減報酬規定之適用；又民事訴訟所謂不干涉主義（廣義的辯論主義）係指當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第388條之規定自明。至於適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。因此，辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用（最高法院97年度台上字第1155號判決意旨參照）。本件太平洋公司主張邱創春於系爭契約存續期間內自行出售系爭房屋，違反系爭契約第5條第3項第1款之約定，原審依據太平洋公司所主張之事實及所憑之證據，適用法律認定系爭契約第5條第3項之約定係兩造間就違約金之約定，自無違背辯論主義之違法。是太平洋公司主張邱創春未聲請酌減報酬，原審不得斟酌逕自認定係違約金云云，為無可取。
⒊又邱創春既於系爭契約存續期間內之98年10月29日，就系爭
房屋出賣與第三人范明達，已構成系爭契約第5條第3項第
1款約定之違約情事，揆諸首揭說明，此項違約金於有約定之違約情事時即已發生，是太平洋公司依據系爭契約第5條第3項約定請求邱創春支付違約金，洵屬有據。原審依太平洋公司於委託期間在報紙上刊登廣告、在網站上登錄及製作銷售報表並帶客看屋之居間仲介行為，及太平洋帶客看屋之日期集中於98年10月4日、10日，衡酌太平洋公司已付出之金錢及人力、時間成本，及因邱創春違約後續省去之勞務費用等損害發生情形，因認太平洋公司請求按委託價4％計算之違約金過高，依職權酌減按委託價2％計算之違約金即13萬3,200元，尚稱允當。
七、綜上所述，太平洋公司本於系爭契約請求邱創春給付13萬3,
200元，及自起訴狀繕本送達翌日（起訴狀繕本於99年3月23日寄存送達新竹市警察局埔頂派出所，依民事訴訟法第
138條第2項規定，於00年0月0日生效）即99年4月3日起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分，洵屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命邱創春如數給付，並依民事訴訟法第389條第1項第
3款規定依職權宣告假執行，並無違誤。兩造各就其敗訴部分，分別提起上訴及附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應駁回邱創春之上訴及太平洋公司之附帶上訴。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結：本件上訴及附帶上訴均無理由，應依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年6月23日
民事第四庭審判長法官張瑜鳳
法官許純芳法官胡宏文以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年6月23日
書記官湯郁琪