裁判字號：臺灣彰化地方法院97年易字第1882號刑事判決
裁判日期：民國98年05月13日
裁判案由：違反商標法
臺灣彰化地方法院刑事判決97年度易字第1882號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○
號5樓號上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第9065號），本院判決如下：
主文甲○共同明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。仿冒「adidas」商標之休閒服捌拾壹件、鞋子玖雙均沒收之。
犯罪事實
一、甲○曾於民國90年間，因違反商標法案件，經臺灣臺中地方法院90年度易字第57號判處有期徒刑4月，嗣其提起上訴後，經臺灣高等法院臺中分院90年度上易字第2600號判決駁回其上訴確定，於91年4月25日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，與其子 張恆 （所涉違反商標法案件部分，業經本院97年度簡字第68號判處拘役40日，減為拘役20日，緩刑2年，其提起上訴，業經本院97年度簡上字第95號駁回其上訴確定）均明知「adidas」商標圖樣係德商亞得脫士．沙洛蒙股份公司向經濟部智慧財產局註冊登記取得商標專用權，並適用於各類運動衣褲、運動訓練衣褲、各類運動靴鞋等類商品，迄今仍在專用期間內，任何人未經該商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或似於此註冊商標商品，竟於95年8月間，由甲○先向國外進口購入使用與前揭「adidas」商標圖樣相同或類似，足使一般消費者產生混淆誤認之仿冒休閒服、鞋子後，再與張恆共同基於販賣仿冒「adidas」商標商品之犯意聯絡，自96年1月9日起，在彰化縣○○鄉○○路○○號旁特賣會場，陳列上開仿冒之「adidas」休閒服、鞋子，以休閒服每件新臺幣（下同）700元之價格，鞋子每雙990元之價格，販賣予不特定之顧客。
嗣於96年1月10日下午10時許，張恆在上址特賣會場管理攤位時為警當場查獲，並扣得仿冒「adidas」商標圖樣之休閒服81件、鞋子9雙。
二、案經德商亞得脫士．沙洛蒙股份公司委由唐朝智慧財產有限公司訴由彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案下列引為證據之證人陳述及書證，除唐朝智慧財產有限公司（下稱唐朝公司）所為之「鑑定報告書」（見偵查卷第26頁）以外，檢察官及被告甲○於本院審理中均不爭執其證據能力，且以之作為證據並無不當，依上揭法條之規定，自均有證據能力。而上開唐朝公司所為之「鑑定報告書」，並非經檢察官或本院囑託而為之鑑定，非屬刑事訴訟法第197條以下規範之鑑定程序，而該公司既係將其觀察由被告處購得商品之結果以書面之方式表達之，應屬被告以外之人於審判外所為之陳述，即為傳聞證據，就此證據方法，被告既於本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，並無證據能力。
二、按多數犯罪行為非出於一概括決意，依社會通念，不應評價為一罪，始符公平原則，即不能概認係集合犯而祇論以一罪。集合犯之行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有持續多次實行犯罪之概括決意，然於遭司法警察（官）、檢察事務官或檢察官查獲之際，其對爾後將遭法院羈押或獲准具保，得否依其主觀上原有之決意，賡續實行集合犯罪之客觀行為，因失其自主性而無從預知，是其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭查獲而中斷。縱依事後之客觀情況，行為人仍得以再度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，已難謂係出於同一之概括決意。且犯行既已遭查獲，依社會通念，亦期其因此將自我檢束而不再犯，乃竟重蹈前非，自難以認應評價為一罪係屬適當。查被告於95年12月10日曾因販賣仿冒之「NIKE」、商標名稱為「WINGDESIGN」之翅膀圖樣、商標名稱為「NIKE&SwooshDesign」之商標圖樣及「adidas」等商標圖樣之服飾，而遭查獲乙情，有卷附本院96年度易字第1379號、智慧財產法院97年度刑智上易字第65號判決書各1件卷可稽。被告雖辯稱本件與該案件應有集合犯之實質上一罪關係云云，惟被告係於95年12月10日被查獲販賣仿冒商品後，另於96年1月9日起販賣其上有「adidas」等商標圖樣之休閒服及鞋子，依上開說明，與先前之犯罪行為，不能認係出於同一之概括決意，而不能以一罪論處，是被告此部分所辯，要無可採。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○固坦承曾自96年1月9日起與其子張恆共同在彰化縣○○鄉○○路○○號旁特賣會場，陳列販賣「adidas」休閒服、鞋子乙情，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：伊於95年12月10日曾販賣同一批商品被查獲，因為相信是真品所以繼續販賣，伊是於95年8月間自菲律賓之國外廠商合法進口衣服，鞋子是向臺灣的體育用品店同業調來，伊不認為是仿冒品，並無犯意云云。惟查：
1.本件同案被告張恆於96年1月10日在彰化縣○○鄉○○路○○號旁特賣會場，販售有「adidas」商標圖樣之休閒服81件、鞋子9雙，經警查扣之事實，業據被告坦承在卷，核與同案被告張恆於警詢、偵查中供述相符（見偵查卷第8-11頁、50-51頁、109-110頁），並有賣場照片6張在卷可稽（見偵查卷第37頁至第39頁）。而「adidas」之商標權人為德商亞得脫士．沙洛蒙股份有限公司，商標專用權期限係迄101年10月31日止，適用各類運動衣褲、運動訓練衣褲、各類運動靴鞋等類商品，任何人未經該商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似於註冊商標之商品，則有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務4紙可參（見偵查卷第33至36頁）。
2.本案所查扣其上有「adidas」等商標圖樣之休閒服81件、鞋子9雙均係屬仿品乙節，業據證人即唐朝智慧財產股份有限公司法務人員乙○○於本院審理時證稱「（問：唐朝公司有受德商亞得脫士．沙洛蒙股份公司委託鑑定仿冒品的內容？）有。」、「（問：本件所查扣的adidas休閒服81件、鞋子9雙是否仿冒品？）經我鑑定都是仿冒品。」、「（問：你如何確認上開扣案物都是仿冒品？）因為我記得當天被查扣的商品與真品的商標都是不符合，我的意見一、商品在被告已經被查獲好幾次，衣領商標與真品明顯不符，二、我相信被告在這個行業蠻長的時間，以被告經驗如果要去查證，無論是NIKE或是adidas都好都可以提出證明，但是被告不能提出來，所以我認定他的商品是仿冒商品。」、「（問：鑑定報告書寫商品來源不明，標籤不符認定是仿冒品，請問鑑定標準為何？）一、商品來源不明，因為被告之前被我們查獲，被告所提出的菲律賓的資料，資料明顯為假的，我們有去查證，沒有那個公司存在，律師事務所也是假的，所以我認定被告的商品來源是假的。二、商品粗糙及標籤不符部分，是因為被告的商品非adidas出廠的真品，我主要是針對衣領的仿偽標籤，最明顯就是adidas公司的真品有八國旗，標籤上第一個應該是UK，第二個是US，被告查獲的衣服剛開始是二個USA重複，明顯是錯誤，絕非adidas公司的真品。」、「（問：adidas公司除了委任你們鑑定外，在臺灣有無其他公司或行號進行鑑定？）除了我們沒有。」、「（問：除了八國標以外，有無其他地方有問題？）查扣的衣服八國標絕對錯誤，一定不是adidas公司的商品，我只要認定這個就可以了。」、「（問：有無去過菲律賓的adidas公司，受過當地產品的訓練？）我沒有去過菲律賓的adidas公司受過訓練，但是我必須明白說明adidas的生產是全球統一，有一定的規範，並沒有存在菲律賓adidas可以做他們自己的標籤。」、「（問：對於本案查扣的運動鞋9雙如果鑑定是仿冒品？）adidas的鞋子每雙在鞋舌部分都有仿偽標籤，被告所查獲的鞋子仿偽標籤與真品不符，所以我認定是仿品，簡單說每隻鞋子都有adidas特定的號碼，左右腳不同，如果有一百萬雙就有二百萬個號碼，所以我們只要輸入電腦就可以知道這雙鞋子是否真假，查到的那9雙鞋子我們後來有跟adidas總公司查證，證實9雙鞋子都是仿冒的，並非授權工廠所生產的鞋子，所以認定是仿冒的。」等語甚明，被告亦自承查扣物品商品英文字錯誤（均見本院98年4月29日審判筆錄）。
是證人乙○○既係受德商亞得脫士．沙洛蒙股份公司委託鑑定之人員，其就商品是否為侵害「adidas」商標專用權之仿冒品，應具有該公司委任之鑑定人員辨識及鑑定真偽之專業知識，其並在本院具結後依所具備之鑑定知識，客觀陳述其如何認定真偽，而依卷存證據資料，復並無任何積極證據足以證明證人乙○○前開證述係屬虛偽，亦無足以令人顯信證人乙○○證述為不可採之品行證據或前科證據存在，證人乙○○實無甘冒偽證罪處罰之刑責而故陷被告於罪之可能，故其證詞應堪採信，本件查獲其上有「adidas」商標圖樣之休閒服81件、鞋子9雙係屬仿品應堪認定。
3.被告雖辯稱其係自菲律賓進口「adidas」，鞋子是向臺灣的體育用品店同業調來，伊不知是仿品，並無犯意云云，並提出進口報單為證。然其所提進口報單僅能證明被告進口物品，並不能認定確屬合法授權製造之「adidas」商標商品，亦無證據足認被告係向何體育用品店調鞋子、及該9雙鞋子亦屬合法商品等情。又被告於88年間即曾因販賣仿「adidas
」商標之運動衣褲及運動鞋遭查獲，經臺灣臺中地方法院90年度易字第57號、臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑4月確定，有上開刑事判決查詢資料在卷可稽；另於95年11月24日在臺中市○○路○段○○號1樓中友百貨特約停車場攤位販賣仿冒之「adidas」、「NIKE」商品而遭查獲，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官96年度偵字第5404、16190號移送併辦意旨書在卷供參；復於95年12月10日在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號之特賣會場，販賣仿冒之「NIKE」、商標名稱為「WINGDESIGN」之翅膀圖樣、商標名稱為「NIKE&SwooshDesign」之商標圖樣及「adidas」等商標圖樣之服飾而遭查獲，該案件業經本院96年度易字第1379號、智慧財產法院97年度刑智上易字65號判處有期刑8月，減為有期徒刑4月確定，亦有判決查詢資料在卷足佐，另有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。是被告於主觀上應知其所販賣之「adidas」商品來源並非確屬正品，其於本件被查獲前不久，又甫於95年11月24日及95年12月10日因販賣仿冒之「adidas」商品而遭查獲，益可確知其進口或購買之「adidas」應為仿冒品，則其仍於96年1月10日另闢賣場陳列、販賣其上有「adidas」之休閒服及鞋子，顯見被告就伊所販賣之「adidas」之休閒服及鞋子係屬仿品，應有明知之主觀認知。故被告上開所辯，均無可採。
4.綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯商標法第82條之明知為仿冒商標商品而販賣罪。其與同案被告張恆有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。又被告意圖販賣而在前址賣場陳列仿冒商標商品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，避免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均是。本件被告販賣本案仿冒商標商品之營業性行為，係在密集期間內以相同之方式，於同一營業場所持續進行，未曾間斷，是此販賣犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣予不特定人之行為，仍應評價認係包括一罪之集合犯。末查，被告前曾於90年間，因違反商標法案件，經臺灣臺中地方法院以90年度易字第57號，判處有期徒刑4月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以90年度上易字第2600號駁回上訴確定，業於91年4月25日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其於5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌商標乃具有辨識商品來源之功能，商標權人須投入相當之資金方能建立品牌形象，被告為貪圖利益，販賣仿冒商標之商品，除侵蝕商標權人之市場利益外，並嚴重影響商品之信譽，造成相當損害，並考量被告之智識程度、本件販賣期間、獲取不法利益之數額，暨犯後態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑8月。另被告犯罪時間係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑條件，應減其宣告刑2分之1即為有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。末查，本件仿冒「adidas」商標圖樣之休閒服81件、鞋子9雙，雖已於同案被告 張恆聲 請簡易判決處刑案件經聲請沒收，並經執行沒收，有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官扣押物品處分命令可稽，惟沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另案被告之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他被告之判決，仍應宣告沒收（參照最高法院92年度台上字第6115號判決意旨），故上開物品，不論屬於被告與否，均應依商標法第83條規定宣告沒收。
據上論斷，應刑事訴訟法第299條第1項，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官陳信郎到庭執行職務。
中華民國98年5月13日
刑事第五庭法官羅秀緞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國98年5月13日
書記官林明俊附錄本案論罪科刑法條：
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
商標法第83條犯前2條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。