裁判字號：最高法院105年台上字第1461號民事裁定
裁判日期：民國105年08月25日
裁判案由：請求返還土地等
最高法院民事裁定一○五年度台上字第一四六一號上訴人新觀念資產管理顧問股份有限公司法定代理人 張采明 訴訟代理人 劉添錫 律師被上訴人 黃菘滌
黃振峰 黃凱 黃惠玲 黃葉蘇 共同訴訟代理人 徐維良 律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國一○五年四月二十七日台灣高等法院第二審判決（一○四年度上字第一○六八號），提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由按上訴第三審法院，非以原判決違背法令為理由，不得為之；又判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；且提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，其依民事訴訟法第四百六十九條之一規定提起上訴者，並應具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。同法第四百六十七條、第四百六十八條、第四百七十條第二項定有明文。是當事人提起上訴，如依同法第四百六十九條規定，以原判決有所列各款情形之當然違背法令為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；如依同法第四百六十九條之一規定，以原判決有前條以外其他不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理、法則等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，所論斷：上訴人係基於與訴外人民凱建設股份有限公司（下稱民凱公司）之整合契約，整合系爭五筆土地之買賣，其勞務受領人為民凱公司，兩造間並無給付目的或給付關係，被上訴人基於契約承擔而取得系爭五筆土地所有權，自無不當得利可言等情，指摘為不當，而未表明依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，並具體敘述為從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性之理由，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。又審判長依職權所定之言詞辯論期日，非有重大理由，法院不得變更或延展之，故當事人已受合法之通知後，雖聲請變更期日，然在法院未予裁定准許前，仍應於原定期日到場，否則仍應認為遲誤，法院自得許由到場之當事人一造辯論而為判決。本件原審定民國一○五年四月二十日言詞辯論，上訴人雖於同年月十四日具狀以其（應係其法定代理人之誤）將前往大陸地區就學為由聲請變更期日，並未獲准，則其於上開期日未到庭，原審依到場之被上訴人聲請一造辯論而為判決，於法尚無違誤。再民事訴訟法第四百六十九條第二款所謂依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者，係指依同法第三十二條應自行迴避或依同法第三十五條、第三十八條規定經裁定迴避之法官而言。原審受命法官李昆霖並無同法第三十二條規定之應自行迴避事由，亦無經法院裁定命迴避之情形，上訴人自不能以原審有依法律或裁判應迴避之法官參與判決為由，提起第三審上訴。另上訴人於原審一○四年十月十五日第一次準備程序期日未到場，嗣於同年十一月九日到場，經受命法官諭知改定同年十二月三日續行準備程序，上訴人於該次期日復未到場；嗣受命法官於一○五年一月二十八日期日，依上訴人要求改定同年三月十七日續行準備程序，上訴人則陳明將具狀表示意見，再於該準備程序期日表示，對於所調卷證，另具狀表示意見，惟未為之，即於同年月二十四日聲請變更同年四月六日之言詞辯論期日，復於同年四月一日以受命法官未予充足時間準備為由，聲請該法官迴避。原審以上訴人聲請法官迴避，顯係意圖延滯訴訟而為，依民事訴訟法第三十七條第一項但書規定，不停止訴訟程序，於法並無不合，均附此敘明。
據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國一○五年八月二十五日
最高法院民事第七庭
審判長法官沈方維
法官魏大喨法官吳謀焰法官吳光釗法官詹文馨本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年九月十二日
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