裁判字號：最高法院86年台上字第1501號刑事判決
裁判日期：民國86年03月20日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例案件
最高法院刑事判決八十六年度台上字第一五○一號
上訴人乙○○男
現居高雄市上訴人甲○○男
（另案在台灣屏東監獄執行）右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十月十六日第二審判決（八十五年度上訴字第七四○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第六一六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴人乙○○上訴意旨略以：上訴人乙○○並無販賣安非他命予綽號「 貴生 」之男子，僅應甲○○之託代覓貨源交付予其而已，乙○○連絡貨主李姓男子，其將二公斤之安非他命交由乙○○持往屏東市奧大利賓館前，並尾隨在另處等候取款，實際販賣者為該李姓男子，乙○○並非先向其買得二包安非他命再轉賣予甲○○，亦無給付其每包新台幣（下同）四十萬元之價金，僅係幫助交貨欲從中賺取每包一萬元之佣金，原判決未予斟酌，即有理由不備之違法。乙○○縱無解罪責，亦僅為幫助犯，且警方計誘購買安非他命，已屬不當，該綽號「貴生」者並無購買之真意，自不能成立販賣安非他命罪，原判決認事用法顯有違誤云云。上訴人甲○○上訴意旨則以：本件係警方利用綽號「貴生」之男子佯稱欲購買安非他命，上訴人甲○○始向乙○○調貨，欲賺取介紹佣金每包一至二萬元，並無交付乙○○每包四十一萬元，且交付安非他命予綽號「貴生」者時，即被警查獲，原判決認甲○○以每包四十一萬元向乙○○購入再轉售予綽號「貴生」者，認定事實錯誤。該綽號「貴生」者，非真意購買安非他命，若非警方計誘，甲○○亦不致販賣，且僅係幫忙綽號「貴生」者調貨，欲從中賺取介紹佣金，應不成立販賣麻醉藥品罪等語。但查原判決認定有綽號「貴生」之不詳姓名男子，向雲林縣警察局刑警隊表示願協助查緝販賣大宗安非他命之人，於民國八十四年一月十七日下午六時許，在警方授意監控之下，由該綽號「貴生」者與上訴人甲○○連絡，表示欲購買麻醉藥品安非他命二公斤。甲○○即以牟利之意圖，與上訴人乙○○連絡，表示欲購買二公斤之安非他命。乙○○意圖營利，乃於同日下午十時三十分許，在屏東市○○路與勝利路口，以每包四十萬元之價格，向自稱姓李之男子購入安非他命二包，共計八十萬元；隨即持至屏東市○○路○○○號奧大利汽車旅館前，以每包四十一萬元（兩包共八十二萬元）之價格出賣予甲○○。甲○○購入後，即攜帶進入該旅館二一三室，準備以每包四十二、三萬元之價格出賣予該綽號「貴生」之男子時，為埋伏警員當場查獲，並扣押安非他命二包（毛重二○五六點五六公克，驗後毛重二○五六點五○公克）等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論上訴人等以非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，已據敍明所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，尚無違背法令之情形存在。按販賣麻醉藥品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的，將麻醉藥品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，買賣價金縱尚未交付，亦不得視為未遂。是行為人倘係以營利為目的而販入麻醉藥品，雖因嗣後被警佯裝購買誘出交易而被捕，致未能賣出，然其原先之販入麻醉藥品行為既已完成，即屬販賣既遂。原判決並無認定甲○○向乙○○購買安非他命時，已將價金交付，甲○○指原判決認定事實錯誤，已屬無據。且依原判決認定之事實，乙○○係向上述李姓男子以每包四十萬元之價格購入安非他命二包，再以每包四十一萬元之價格轉售予甲○○，甲○○則擬以每包四十二、三萬元之價格出售予該綽號「貴生」之男子，其二人顯均有營利之意圖，並均自行洽商買賣及交付安非他命，實施犯罪構成要件之行為，自各係販賣麻醉藥品罪之正犯。乙○○已將安非他命購入再行賣出，甲○○以營利之意圖購入安非他命，雖未能賣出；二人輾轉買賣，亦均尚未受領或交付價金，惟揆之上揭說明，仍無解於販賣既遂罪責。原判決據此認上訴人等均非幫助犯，分別論以販賣既遂罪刑，於法要無不合。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，徒以自己之說詞漫指原判決違法，就原審認事採證職權之適法行使及原判決已詳加說明之事項，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年三月二十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李璋鵬法官吳昆仁法官李彥文右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年三月二十六日
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