裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1445號刑事判決
裁判日期：民國96年10月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1445號上訴人即被告甲○○
現羈押在臺灣高雄看守所選任辯護人 黃金龍 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1534號中華民國96年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第33294號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳拾柒包（驗後合計淨重肆拾參點伍捌壹公克），沒收銷燬之；扣案之上開甲基安非他命包裝袋貳拾柒個、電子磅秤壹臺、夾鏈袋貳大包、帳冊壹本、門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹張），均沒收之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以95年度易字第1294號判處有期徒刑3月確定，甫於民國95年11月30日縮刑期滿執行完畢。猶未知警惕，明知甲基安非他命屬第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，先以其所有之門號0000000000號行動電話，與自稱「黃經理」之姓名年籍不詳成年男子聯絡後，於95年12月24日晚間11時許，在高雄市○○區○○路與中華路附近之土地公廟前，以新臺幣（下同）11萬3,500元向「黃經理」販入甲基安非他命1大包（毛重約51公克）後，自行以電子磅秤稱重並分裝於27個夾鏈袋內，分別毛重為：0.7公克
1包、0.8公克1包、0.9公克8包、1公克9包、1.9公克7包、19.4公克1包（合計毛重50.4公克，驗後合計淨重
43.581公克），欲伺機出售予不特定人牟利。嗣於同年12月26日下午1時40分許，在高雄市○○區○○路與林森路口，因形跡可疑，經警盤查而查獲，並扣得其所有之上開甲基安非他命共27包、用於稱重分裝以販賣之電子磅秤1臺、預備供分裝以販賣所用之夾鏈袋2大包、記載向「黃經理」販入毒品金額之帳冊1本、聯絡販入毒品所使用之上開門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張）等物。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告甲○○及辯護人主張：警詢對於販賣甲基安非他命犯行之自白，係員警詢問時以言語兇被告，又逮捕的員警於製作警詢筆錄前，語氣很兇表示若不承認，就要辦販賣云云。惟查，經本院勘驗被告警詢錄音，發現警方詢問時語氣正常、嚴肅，一問一答，問答過程中有打字聲音，被告語氣謹慎、配合、正常。因認詢問過程並未發現強暴、脅迫、利誘或其他不正之方法而不法取供之情形，此有本院96年9月20日勘驗筆錄在卷可稽，故被告及辯護人上開主張，尚無可採；另原審則依檢察官聲請傳喚逮捕被告之員警洪光華到庭證稱：查獲當時伊騎機車在高雄市○○路與林森路口附近，見被告騎乘機車，神色慌張，覺得可疑，遂在林森路與青年路口將其攔停盤查，經其同意至派出所（高雄市政府警察局苓雅分局民權路派出所），經詢所攜背包內有無違禁物品，被告即自行將袋內物品倒出，內有甲基安非他命27包、電子磅秤、夾鏈袋等扣案物品。被告初稱僅係施用甲基安非他命，惟經詢以若僅係施用何有帳冊、電子磅秤、夾鏈袋及如此鉅量之甲基安非他命，始供稱實係販賣，並主動供出如警詢筆錄所示之2名購買者，伊詢問被告時語氣並未很兇，也沒有恫稱若不承認要辦他販賣毒品等語（見原審卷第45-49頁）。而洪光華上開證述與本院勘驗上開錄音之情形相符，再參以被告於偵查中供稱：員警沒有打伊，沒有罵伊，只是態度不好等語（見偵卷第11
0頁）；於原審羈押訊問時仍供稱：「（法官問：警察製作筆錄時，有無以強暴、脅迫或其他不正當的方式對你？）沒有」、「（法官問：警察有無在警詢過程中，逼你在筆錄中如何回答？）沒有」、「（法官問：警察有無在警詢中，教你如何回答？）沒有」等語（見原審聲羈卷第6頁），足見員警洪光華上開證詞應可採信，則員警於本件警詢詢問時，應並無以任何強暴、脅迫或其他不當方法取供，應認被告自白具有任意性。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本院據以認定被告犯罪事實存否之其他傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於原審及本院審理時，均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○雖於原審審理時，坦認有於前揭時、地，以上開門號行動電話聯絡，向自稱「黃經理」之姓名年籍不詳成年男子以11萬3,500元販入扣案之甲基安非他命等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：並無販賣甲基安非他命，所販入之甲基安非他命純係供自己施用，因恐年節漲價，故一次販入較多數量云云。嗣於本院審理時，則已自白上開販賣犯行。另查：
㈠被告於前揭時、地以其所有之上開行動電話，與自稱「黃經
理」之姓名年籍不詳成年男子聯絡，以11萬3,500元向「黃經理」販入甲基安非他命1大包後，自行以電子磅秤稱重，依上開重量分裝於27個夾鏈袋內等情，業據其於審理中坦承不諱，並有門號0000000000號行動電話通聯紀錄、扣案記載「黃經理46000＋67500＝113500」內容之帳冊影本各1份、採證照片2幀在卷可稽（偵卷第23、28、49至84頁），及可疑為甲基安非他命毒品共27包、電子磅秤1臺、夾鏈袋2大包、帳冊1本、門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張）扣案為憑。扣案之上開27包毒品經送驗結果，確屬第二級毒品甲基安非他命（驗後合計淨重43.581公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院出具之檢驗報告2份在卷可參（見原審卷第102、103頁），此部分之事實已堪認定。
㈡被告於警詢及本院審理時，均自白係意圖販賣而於上開時、
地，購入上開甲基安非他命之事實，參諸被告購入之數量不少，且購入後旋即分裝成上開不同重量之情，以及扣得上開電子磅秤1臺、夾鏈袋2大包等一般用以販賣毒品使用之工具，被告並將購入毒品之價格記入帳冊，依常情此亦係販賣毒品欲統計核算收支之行為等情，因認被告上開自白應與事實相符。
㈢被告雖曾於原審審理時否認犯行，而以上開情詞置辯，但其
於警詢中供稱：伊每2至3日施用1次甲基安非他命，每次施用量約0.05公克至0.1公克等語（見警卷第7頁）；於偵查中則稱：伊於入監執行完畢後，約自95年12月10日起又開始施用甲基安非他命，每2天施用1次，每次施用1,000元至2,000元的數量等語（見偵卷第90頁）；於原審羈押訊問時改稱：約每2天施用1包即2,000元至3,000元數量之甲基安非他命云云（見原審卷第11頁）；至原審審理時突又改稱：伊每隔1、2個鐘頭就要施用1次甲基安非他命云云（見原審卷第57頁），其就施用毒品之供述先後不一致，是否可採信，已有何疑。另甲基安非他命係屬中樞神經興奮劑，具有提神、產生欣快感等作用，慣用者會產生強烈的心理依賴性，並因精神錯亂而有暴力傾向，甚而導致精神分裂及腦神經系統的損壞，此為審判實務所周知，如依被告上開於原審時所辯：每隔1、2小時即需施用1次云云，必然鎮日處於精神興奮狀態，從未闔眼入眠，不出數日必然超出人體之負荷極限，縱未致命，亦必精神錯亂，豈能安然無恙？故此部分於原審審理時所辯，顯與常理未合，而不能採信，而應以其於警詢、偵訊時所稱：每2、3日施用1次，每次施用量約0.05公克至0.1公克等語，較合常情，而可以採信。則以其販入之甲基安非他命合計毛重達50.4公克，依上開施用頻率及施用量，足可供其施用2年至8年之久（50公克÷0.05公克×2日＝5.47年；50公克÷0.05公克×3日＝8.21年；50公克÷0.1公克×2日＝2.7年；50公克÷0.1公克×
3日＝5.47年），其竟1次購入足供施用2至8年之數量，則辯稱：係為供自己施用云云，實違常情，亦不能採信。又其於原審審理中自承：每月施用毒品花費約3、4萬元，其現無工作，之前工作收入約每月3、4萬元，不足則向其在市場賣菜之母親每日索取500元等語（見原審卷第57頁），則其收入全數用於施用毒品尚有不足，豈有餘力1次購入價值11萬3,500元之甲基安非他命，縱其中6萬7,500元確屬賒欠，又有何資力可清償？益證其於原審時所辯稱：係供自己施用云云，不能採信，而其於本院審理時自承係：意圖營利而販入等語，則與常情相符而可以採信。
㈣再按販賣甲基安非他命等毒品之行為，並無一定之公定價格
，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。本件被告販入上開甲基安非他命後，旋以電子磅秤稱重並分裝為毛重0.7公克1包、0.8公克1包、0.9公克8包、1公克9包、1.9公克7包、19.4公克1包，合計共27包，隨身攜帶而遭查獲，倘為方便自己施用，自應依平日每次固定之施用量而平均分裝，更無使用電子磅秤以求精確且全數隨身攜帶之理？故其於原審審理時所辯，實無足採信，而若欲販賣與不特定之人，始需如此勞費心力、時間，依毒品交易之通常習慣，以電子磅秤精確稱重，依特定金額分裝成不同重量，並全數攜帶以隨時滿足購買者之需求，故被告於本院審理時自白：係意圖販賣而販入等語，應可採信。則被告確係意圖營利而販入後，伺機賣出以轉取差價營利無疑。
二、綜上所述，本件事證明確，被告意圖營利而販入上開甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立（最高法院92年度台上字第7046號、第2641號、90年度台上字第7782號、第7046號判決意旨參照）。又甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，被告甲○○意圖營利而販入甲基安非他命，雖未及賣出，仍應依販賣第二級毒品既遂罪論處。核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪。又其前有如事實欄所示之犯罪科刑情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，法定刑無期徒刑部分依法不得加重，僅就其餘部分加重之。
四、原審認被告上開犯罪事證明確，而予以依法論科，固非無見；惟查，被告於原審審理時雖否認販賣犯行，然於本院審理時已坦承犯行，另依警員洪光華於原審審理時證稱：當天伊在高雄市○○路附近處理事故完畢後，沿林森路右轉苓雅路，剛好被告從苓雅路對面過來，伊看到被告神色慌張，伊覺得可疑，主動追被告攔檢，攔下被告後請被告隨同回所，伊看到被告腳在發抖，伊就請被告把背包內的物品倒出來，就發現扣案的物品。伊問他是在吸食還是販賣？他說是吸食，伊質問他若係吸食，為何有帳冊、磅秤、夾鏈袋及那麼多毒品，被告才承認販賣等語（見原審96年5月16日審判筆錄，原審卷第44-49頁）。依其所證，足證被告係為警查獲持有毒品後，於警詢時，即自行坦承販賣犯行，而非員警查獲其有販賣事證後，其始坦承犯行，故被告於查獲持有後即已有悔意，雖於原審審理時曾心存僥倖而否認犯行，但於本院審理時已及時悔悟再次坦承犯行，而原審未審酌被告上開犯罪後態度而為量刑，其量刑尚難謂妥適，則被告以原審量刑過重為由而提起上訴，尚非無理由，而應由本院予以撤銷改判。
五、本院審酌被告自身即有施用甲基安非他命惡習，有尿液報告及臺灣高雄地方法院96年度易字第676號判決書1份在卷可稽（見原審卷第40、68頁），其明知施用甲基安非他命嚴重戕害身心健康，危害社會治安甚鉅，竟意圖營利而販入上開甲基安非他命，驗後合計淨重達43.581公克，數量不少，倘流入市面，後果不堪設想，惟其於警詢時主動坦承販賣犯行，雖曾於偵查及原審審理中，否認犯行，惟於本院審理時又及時坦承犯行，足見其仍有悔意，犯罪後態度尚佳，又念及所販入之毒品未及販出即遭查獲，幸未流入市面，並未造成危害等一切情狀，認檢察官具體求處有期徒刑9年，尚嫌過重，爰量處如主文第2項所示之刑，以資懲戒。
六、扣案之第二級毒品甲基安非他命27包（驗後合計淨重43.581公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均沒收銷燬之；其包裝袋共27個、電子磅秤1臺、帳冊1本、門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張），均屬被告所有供本件犯罪所用之物（SIM卡經電信業者交付申請人使用後，依交易習慣即屬使用人所有，不再收回），業據其供明在卷（見原審卷第8-10頁），均應依同條例第19條第
1項之規定宣告沒收；扣案之夾鏈袋2大包，亦據被告自承為其所有預備供分裝販賣毒品所用（見警卷第9頁），均應另依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至扣案之玻璃球吸食器2個，顯屬施用甲基安非他命所用之物，而與本件販賣毒品有關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
七、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告甲○○於意圖營利販入上開甲基安非他
命後，於95年12月24日24時許，在高雄市○○區○○路與苓雅路口，以1,000元之代價，販賣甲基安非他命0.3公克予綽號「善仔」之姓名年籍不詳成年男子1次。因認被告上開賣出甲基安非他命犯行，涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第156條第2項亦規定明確。另按意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處，但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為（最高法院92年度台上字第2641號判決意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告有上開販賣甲基安非他命犯行，係以被告於
警詢中之自白、門號0000000000號行動電話通聯紀錄及扣案之上開甲基安非他命27包（驗後合計淨重43.581公克）、行動電話1具、電子磅秤1臺、夾鏈袋2大包、帳冊1本等，為其主要論據。訊據被告堅決否認有上開賣出甲基安非他命之犯行，辯稱：伊於警詢陳述已販賣給他人，是隨便亂講等語。經查：被告雖於警詢中供稱：伊於販入上開甲基安非他命後，均以其所有之0000000000號行動電話，先於95年12月25日凌晨1時許，與綽號「 小吳 」之姓名年籍不詳成年男子所使用之不詳號碼電話聯絡後，約在臺南縣善化鎮附近，以2,000元之代價，販賣甲基安非他命0.5公克予「小吳」；另於同年12月24日中午12時許，與綽號「善仔」之姓名年籍不詳成年男子所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，約在高雄市○○區○○路與苓雅路口，以1,000元之代價，販賣甲基安非他命0.3公克予「善仔」云云（見96年12月26日警詢筆錄及本院96年9月20日勘驗筆錄附件）。則依被告於警詢時之自白可知，被告於其時係自承：於95年12月24日中午12時許，在高雄市○○路與苓雅路口，以1,000元代價販賣給「善仔」等語，而非如公訴意旨所指：於95年12月24日24時許，在高雄市○○路與苓雅路口，以1,000元代價販賣給「善仔」等語。另經本院核閱被告上開0000000000號行動電話之通聯紀錄（見偵卷第81、82頁），於上開時間則均無公訴意旨所指或被告自白之通話紀錄，且依所載基地台位置亦與約定之交易地點不合，且本院經檢閱上開扣案帳冊影本（見偵卷第23頁），亦未見有何與被告所述販賣毒品予「小吳」、「善仔」之數量、金額相符之記載。是被告於警詢中此部分之自白，既與通聯紀錄之記載不符，又無其他證據足資佐證其自白與事實相符，自不能遽為被告不利之認定。㈣本件檢察官所舉上開證據，既未足證明被告確有上開販賣甲
基安非他命給「善仔」之犯行，依上開說明，自不得僅以被告此部分於警詢時之自白，即據認被告此部分之犯行。此外，本院依現存卷內證據，復查無被告確有公訴意旨所指此部分之販賣第二級毒品犯行，自屬不能證明被告犯罪。惟公訴意旨所指被告於意圖營利而販入上開甲基安非他命後，隨即於95年12月24日24時許，第1次賣出甲基安非他命予綽號「善仔」之不詳成年男子之犯行，如成立犯罪，亦與意圖營利而販入之犯行屬基於單一犯意之接續行為，爰不另為無罪之諭知。
八、另公訴意旨所指：被告於95年12月25日12時許，在台南鎮善化鎮附近，第2次賣出甲基安非他命予綽號「小吳」之不詳成年男子之犯行等語部分，則業經原審判決無罪，因未上訴而確定，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中華民國96年10月31日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年10月31日
書記官黃玉珠附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。