裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第590號刑事判決
裁判日期：民國101年11月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決101年度訴字第590號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告林祺昶指定辯護人本院公設辯護人吳天明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第33069號），本院判決如下：
主文林祺昶犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之罪刑。應執行有期徒刑 伍年 陸月，扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）及販賣毒品所得新臺幣貳萬壹仟陸佰元均沒收，其中未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬捌仟壹佰元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、林祺昶明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所明定列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列販賣甲基安非他命之行為：
(一)於民國100年9月13日上午10時12分許，以持用之行動電話門號0000000000號與 簡正昌 持用之行動電話門號0000000000號聯繫毒品交易後，在臺北市○○區○○○路與酒泉街口之7-11便利商店前，以新臺幣（下同）1萬2,600元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命4公克予簡正昌，簡正昌並當場交付現金1萬2,600元。
(二)於100年10月24日下午9時22分許，以持用之行動電話門號0000000000號與簡正昌持用之行動電話門號0000000000號聯繫毒品交易後，在新北市○○區○○路○○號「小北百貨」前，以3,500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予簡正昌，簡正昌並當場交付現金3,500元。
(三)於100年11月10日凌晨0時17分許，以持用之行動電話門號0000000000號與 錢志成 持用之行動電話門號0000000000號聯繫毒品交易後，在臺北市○○區○○○路○段與梧州街口附近，以2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）予錢志成，錢志成並當場交付現金2,000元。
(四)於100年12月6日下午6時47分許，以持用之行動電話門號0000000000號與錢志成持用之行動電話門號0000000000號聯繫，在臺北市○○區○○路1段137巷口販賣甲基安非他命1公克，錢志成交付價金3,500元後，適值警方對林祺昶所持用之上揭門號依法進行監聽，得悉其等在該處會面進行毒品交易，乃在該處埋伏，當場查獲林祺昶致其未及交付毒品而不遂，並在林祺昶身上扣得販賣毒品所得3,500元、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及與本案無關之現金100元。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告林祺昶及其辯護人對於本判決下列所引用之各項被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），於本院準備程序時均表示無意見而不爭執證據能力，且迄言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，依前述規定，認均具有證據能力。
(二)次按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年度臺上字第7147號判決意旨參照）。查本判決所引用被告所持行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文，事前已依法核發通訊監察書，此有本院核發之100年度聲監字第1026、1263號、100年度監續字第1066號通訊監察書及電話附表在卷可參（見偵卷第5頁至第7頁背面），對於譯文內容之真實性，被告及辯護人復無爭執，且經本院於審判期日踐行證據調查之法定程序，自得採為認定被告有罪之基礎，因認有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院訴字卷第83頁），核與證人簡正昌於警詢、檢察官訊問及本院審理時，證人錢志成於警詢、檢察官訊問時證述於前揭時、地，向被告購買第二級毒品甲基安非他命等情相符（見偵卷第23頁至第25頁背面、第31頁至第35頁、第80頁至第82頁、第86頁至第88頁），復有卷附被告持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文內容稽與該等證人所述情節吻合（見偵卷第29頁、第42頁至第43頁）。又按毒品危害防制條例第
4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件；至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院99年度臺上字第6007號判決要旨參照）。查被告於本院審理時已供承：伊給簡正昌、錢志成之毒品，伊都會拿一點起來自己施用以賺取施用毒品之利益等語（見本院訴字卷第82頁背面），且證人簡正昌、錢志成於檢察官訊問時亦證述係向被告購買而非合資購買等語（見偵卷第81頁、第88頁），又衡情本案被告為成年人，應深知販賣毒品刑責重大，若非有利可圖，其豈可能甘冒被查緝風險，更花費時間、電話通信費及交通費與證人簡正昌、錢志成聯繫，進而出面交付該等證人所購買之毒品，堪認被告自白基於營利之意圖而販賣甲基安非他命予證人簡正昌及錢志成等情，核與事實相符。從而，本件被告上開
4次販賣甲基安非他命牟利之犯行，均事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣。核被告林祺昶如犯罪事實欄一、(一)至(三)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如犯罪事實欄一、(四)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣如犯罪事實欄一、(一)至(三)所示甲基安非他命前持有各該毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告如犯罪事實欄一、(四)販賣第二級毒品行為，既與證人錢志成於電話中談妥購買甲基安非他命之數量、金額，雙方見面即是為交易毒品甲基安非他命之事，足認其已著手販賣甲基安非他命行為之實施，適因警方當場查獲而未及交付甲基安非他命予錢志成而不遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
(二)又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力。又「代買毒品」、「合購毒品」或「買賣毒品」在外觀上均有授受毒品及現金之行為，縱被告坦承有上述外觀行為，未必即係自白販賣毒品；而「合資向第三人購買」或「代向第三人購買」與自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行（最高法院101年度臺上字第5300號判決理由參照）。經查：
1.被告於本院審理時固坦承本件4次販賣甲基安非他命予簡正昌、錢志成之犯行不諱，惟其於檢察官訊問時僅就犯罪事實
一、(二)所示犯行坦稱：伊之前跟簡正昌借過8,000元，伊以為簡正昌是要來跟伊要錢，後來才知道他是要來買甲基安非他命，那時伊身上有1包約1公克的甲基安非他命，伊有給簡正昌，但沒有收錢，而是以伊之前的3,500元或4,000元來抵債等語（見偵卷第92頁），而堪認就此販賣第二級毒品犯罪構成要件已為肯定供述之意，爰應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
2.至於被告就犯罪事實一、(一)所示犯行，於警詢時辯稱：監察譯文內容是伊與簡正昌一起出錢準備去買甲基安非他命，當時簡正昌出1萬2,600元要買4個即4公克，伊自己出2,000元買到一點點等語（見偵卷第10頁至第10頁背面），於檢察官訊問時辯稱：伊與簡正昌相約在酒泉街附近的便利商店，伊過去載簡正昌後到永和找「馬哥」拿甲基安非他命；伊身上沒有多餘的錢去拿毒品給別人，都是別人打電話給伊，伊再過去帶人拿著錢一起去拿毒品，伊沒有多餘的錢做這種生意等語（見偵卷第92頁），於本院羈押訊問時辯稱：伊帶簡正昌去永和向「馬哥」拿4公克甲基安非他命，印象中伊自己部分有多拿2,000元，伊身上沒有4公克的毒品可以直接拿給簡正昌等語（見本院聲羈卷第5頁）。又被告就犯罪事實
一、(三)所示犯行，於警詢時辯稱：錢志成要透過伊買甲基安非他命，但沒有交易成功等語（見偵卷第12頁至第12頁背面），於檢察官訊問時辯稱：錢志成打電話給伊要拿甲基安非他命，伊知道他沒有錢，所以沒辦法替他拿等語（見偵卷第93頁），於本院羈押訊問時辯稱：錢志成向伊要2,000元的甲基安非他命，因為之前才一起去拿過，所以譯文中伊回他說為什麼這麼快，錢志成說有一半拿給人家使用，最後伊也沒有過去找錢志成等語（見本院聲羈卷第5頁背面）。另被告就犯罪事實一、(四)所示犯行，於警詢時辯稱：該次是錢志成要伊去幫他拿甲基安非他命等語（見偵卷第13頁），於檢察官訊問時辯稱：伊與錢志成約在被查獲的地點，是要拿錢志成的錢之後再去幫他拿甲基安非他命，但是還沒想好要跟誰拿，可能是要去永和向 陳昭榮 拿等語（見偵卷第90頁、第91頁），於本院羈押訊問時辯稱：錢志成打電話說要拿
1公克的甲基安非他命，問伊要多少錢，但伊先去新竹，後來從新竹回來後，錢志成打電話給伊約在被查獲的地點，由伊帶錢志成一起去拿甲基安非他命等語（見本院聲羈卷第6頁），足見被告就犯罪事實一、(一)、(三)、(四)所示犯行於偵查中係稱其與證人連絡毒品事宜或係合資購買，或未曾交易或代買毒品，揆諸首揭意旨，要難認已自白犯販賣毒品犯行，自無法依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑。辯護人辯護稱：被告就犯罪事實一、(一)、(三)、
(四)所示犯行，亦於偵查及審判中均自白，而有毒品危害防制條例17條第2項規定適用，則有誤會，併此敘明。
(三)再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，惟此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度臺上字第2652號判決意旨可參）。查本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之次數雖有4次（其中1次未遂），惟每次販賣毒品數量不多，獲利有限，且被告並無販賣毒品前科，對重典之認識不夠深切，尤以本案販賣第二級毒品之情節，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，顯屬販毒網絡最末梢之小販，與跨國販毒或毒品中、大盤毒梟之情形迥然有別，以其犯罪情節而論，惡性尚非重大難赦，倘仍遽以論處販賣第二級毒品最低本刑7年以上有期徒刑，猶屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當及比例原則，更無從與中、大盤毒梟之惡行有所區隔，是被告販賣第二級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，對被告本件所犯各罪，均酌量減輕其刑，並就前述依法減輕之犯罪事實一、(二)、(四)所示罪刑均遞減之。被告所犯上開3次販賣第二級毒品罪、1次販賣第二級毒品未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(四)本院爰審酌被告為本案犯行前，尚無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行尚可，其犯罪之動機在於貪圖不法利益，明知販賣毒品對國民健康及社會治安之危害甚深，仍罔顧及此而販賣第二級毒品，所為實屬不該，兼衡其各次販賣毒品之種類、數量多寡，及其雖於警、偵訊一度否認犯行，惟終能坦然承認犯行，尚知悔悟等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
(五)沒收：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。且按該條項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有者，自應予沒收。又按毒品危害防制條例第
19條第1項規定犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，因係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題；而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。又按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度臺上字第2670號、96年度臺上字第3724號判決意旨參照）。經查：
1.扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，業據其於本院審理時供承在卷（見本院訴字卷第56頁背面），且係用於與證人簡正昌、錢志成聯絡前開販賣甲基安非他命事宜，屬被告犯販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯各次販賣第二級毒品罪名項下宣告沒收。又該行動電話既已扣案，揆諸前揭說明，自毋庸再行諭知追徵其價額。
2.又本件犯罪事實欄一、(一)至(三)所示之販賣毒品所得1萬2,600元、3,500元、2,000元，雖皆未扣案，惟均屬被告販賣毒品之所得，依上開規定及意旨，應分別於被告所犯各該販賣第二級毒品罪名項下宣告沒收之，併諭知如全部或一部不能沒收時，以財產抵償之。至於被告於偵查中雖辯稱：犯罪事實欄一(二)之販賣第二級毒品價金係以積欠證人簡正昌之債務抵償云云（見偵卷第92頁），惟據證人簡正昌於警詢、偵查中所述：伊與被告約○○○區○○路上的小北百貨，通話後10分鐘見面，伊給被告3,500元，被告給伊1公克的甲基安非他命等語（見偵卷第24頁背面、第81頁），皆未有以被告所謂債務抵償之意，又證人簡正昌於本院審理中雖稱被告曾以毒品抵償所欠債務，惟其究無法確定係何次交易（見本院卷第82頁），衡情證人簡正昌於100年12月7日警詢、檢察官訊問時距離案發時間較接近，記憶當清晰，是有關價金有無交付，應以證人簡正昌於偵查中所述較為正確，併予說明。次查，被告於100年12月6日經警方查扣由證人錢志成交付之現金3,600元，惟據證人錢志成於警詢、檢察官訊問時證稱：伊去現場是以3,500元向被告買1公克的甲基安非他命，順便拿100元還被告等語（見偵卷第34頁、第86頁），核與該日通訊監察譯文內容所示被告與證人錢志成係以「35」達成交易合意較為相符（見偵卷第43頁），是本件犯罪事實一、(四)所示販賣毒品（未遂）所得應為3,500元，爰就該已扣案之販賣毒品所得，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；其餘扣案之現金，尚無從認定係販賣毒品所得之款項，即不得宣告沒收。檢察官起訴書記載被告該次販賣毒品對價為3,600元，且就扣案物品聲請依刑法第38條第1項第2款、第3款及同條第3項規定宣告沒收，稍有誤會，應予更正，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官褚仁傑到庭執行職務。
中華民國101年11月6日
刑事第十六庭審判長法官張紹省
法官王瑜玲法官林維斌上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃炎煌中華民國101年11月21日附表：
┌──┬───────┬─────────────────────┐│編號│事實│主文│├──┼───────┼─────────────────────┤│一│犯罪事實欄一、│林祺昶販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月，│││（一）所示│扣案之行動電話壹支（含門號00000000││││○四號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣第二級││││毒品所得新臺幣壹萬貳仟陸佰元沒收，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼─────────────────────┤│二│犯罪事實欄一、│林祺昶販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，│││（二）所示│扣案之行動電話壹支（含門號00000000││││○四號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣第二級││││毒品所得新臺幣參仟伍佰元沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼─────────────────────┤│三│犯罪事實欄一、│林祺昶販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月，│││（三）所示│扣案之行動電話壹支（含門號00000000││││○四號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣第二級││││毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能││││沒收時，以其財產抵償之。│├──┼───────┼─────────────────────┤│四│犯罪事實欄一、│林祺昶販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年│││（四）所示│拾月，扣案之行動電話壹支（含門號○九二七三││││二四七○四號SIM卡壹張）、現金新臺幣參仟伍││││佰元均沒收。│└──┴───────┴─────────────────────┘附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。