裁判字號：臺灣嘉義地方法院103年建字第6號民事判決
裁判日期：民國104年10月30日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣嘉義地方法院民事判決103年度建字第6號原告交通部公路總局第五區養護工程處法定代理人 翁有來 訴訟代理人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師複代理人 吳佳融 律師被告偉統營造有限公司法定代理人 趙悅君 訴訟代理人 林彥百 律師複代理人 莊安田 律師上列當事人間債務不履行損害賠償事件，本院於民國104年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣貳佰捌拾參萬伍仟捌佰壹拾伍元，及自民國一０三年三月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣玖拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告於假執行程序實施前以新臺幣貳佰捌拾參萬伍仟捌佰壹拾伍元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受訴訟之聲明。民事訴訟法第170條、第175條第
1項分別定有明文。本件原告交通部公路總局第五區養護工程處之法定代理人原為 蔡宗成 ，嗣於民國103年7月16日變更為翁有來，有原告103年7月22日聲明承受訴訟狀、交通部103年6月17日交人字第0000000000號令、交通部公路總局之任免遷調通知書在卷可稽，其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或縮減應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第
255條第1項第2、3、7款定有明文。經查，原告起訴時聲明原為：「１、被告應給付原告新臺幣（下同）6,110,566元，及自接獲起訴狀繕本翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。２、訴訟費用由被告負擔。３、原告願供擔保，請准予宣告假執行。」，嗣於103年7月14日具狀變更聲明為：「１、被告應給付原告6,649,916元，及自接獲起訴狀繕本翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。２、訴訟費用由被告負擔。３、原告願供擔保，請准予宣告假執行。」，查原告上開所為追加請求，其請求基礎事實同一，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且被告亦無異議為本案言詞辯論，故原告訴之追加應屬合法，併予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
㈠、兩造於98年11月23日訂立「台18線五彎仔地滑區整治工程（第一期）」契約（下稱系爭契約），約定工程總價87,000,
000元，被告應於決標日起3日內開工，並於開工起381日曆天內全部完工。然被告承攬期間工程進度嚴重落後，經99年8月12日至100年6月30日計8次趕工協商會研商檢討，進度落後超過20％以上，經書面通知限期改善逾期未改善達三次，原告遂依系爭契約一般條款Ｑ.3甲方終止契約及接管工地(8)之約定以100年7月19日五工養字第0000000000號函終止系爭契約。系爭工程終止後原告委請台灣省土木技師公會進行結算清點鑑定，經該會於100年9月1、9、16日發函通知被告到現場進行勘查，原告依據台灣省土木技師公會之結算清點鑑定報告數量進行結算後，將工程結算書送交通部公路總局審核，嗣原告檢附結算書正本、工程初驗報告書、工程驗收記錄、營繕工程結算驗收證明正本等資料將公路總局核復同意驗收通知被告，有交通部公路總局101年2月7日路養管字第0000000000號函及原告101年2月10日五工養字第0000000000號函可稽。其後，原告再將未完成部分發包予第三人煇昇營造工程有限公司（下稱煇昇公司）。
㈡、系爭工程結算金額為53,393,843元無誤：依政府採購法施行細則第92條第1項、96條第2項、98條第1項規定及系爭契約一般條款Ｓ.2初驗（2）、Ｓ.3驗收(2)、
Ｓ.5之約定，可知被告有協同驗收並提出驗收人工及設備之義務，如未派員驗收，則原告得自行驗收，並依原告驗收狀況確定，再依政府採購法第98條第1項驗收未合格部分予以保留。然經原告通知被告派員參與驗收，被告均未到場，亦未依前揭規定配合提供驗收之機具與電力，以致初驗結果為：「…本案係工程終止契約經申請台灣省土木技師公會清點鑑定報告完成數量除材料已進場未完成依規定折算、抽水井器具不全扣減、剩餘土未清運扣減、排水鋼筋材料未提材料證明扣減、通風設備已損扣減，其餘清點鑑定資料均與結算數相符。」（見原證五之3初驗紀錄表），故前述未驗收合格部份，原告自得依前揭規定扣款。如被告認為上開扣款部分驗收合格，依民事訴訟法第277條規定，應由被告負舉證責任。被告雖就「交通部公路總局工程結算明細表」（下稱結算明細表，見本院卷一第53至56頁）之「抽水井安裝及運作」、「工程告示牌」、「通風設備費」、「施工門式吊架」項目及「合格存料」部分有所爭執，然：
１、結算明細表甲項編號一集水井工程18項「抽水井安裝及運作」項次：
⑴、依臺灣省土木技師公會鑑定報告第十項結論與建議第3點（
見本院卷一第108頁）說明可知，土木技師鑑定清點數量雖為955M，惟並未測試功能。4座集水井旁共計有17座小的抽水井，抽水井又各設有沉水式電動馬達，於驗收時發現沉水式電動馬達抽水機不堪使用，證人即原告監工人員 李俊儒 之證述亦可證驗收時（W1）240+（W6）220+（W7）275+（W8）
220等4座集水井之沉水式電動馬達抽水機確實有被偷竊或因被告未依系爭契約一般條款Ｓ.5提供驗收時所需之機具，因而無法測試現場之抽水馬達是否堪用而視為驗收不合格，不能結算計價。該部份沉水式電動馬達抽水機及雜項處理費依比例扣除，前揭沉水式電動馬達抽水機及雜項處理費依單價分析表占抽水井工程金額比例為8.947％【計算式：（
600＋250）9500＝8.947％；955M－955M8.947％＝
869.6M】，則本項次結算金額為6,204,596元【計算式：
869.67135＝6,204,596】，有原證40之單價分析表、本院卷一第58頁反面工程數量表可參。
⑵、再者，兩造於100年8月9日辦理終止契約之機具設備及到場
合格器材點交協調會，僅針對合格存料如鋼襯板、加強環、集排水管等進行點交，並於該次協調會約定：「本工程在終止契約後廠商對已完成之工作項目及隱蔽部分設備，仍應承擔該契約規定之責任。」而依系爭契約Ｑ11(1)A.及(3)約定，被告於契約終止後至驗收負有保管現場機具之責任，故至驗收時發現機具有遺失，自不能計價予被告。
⑶、另被告抗辯接手之包商施工工項未有抽水馬達等云云，係有
所誤會，蓋參照本院卷二第149頁之單價分析表，沈水式馬達包含於「抽水井安裝及運作項目中」，又兩造契約「抽水井安裝及運作」項目單價為每公尺為7,135元（見本院卷一第17頁反面），後接手承包單價依結算驗收明細表項次一22（見本院卷一第92頁）為7,095元，可知後接手廠商施作「抽水井安裝及運作項目中」亦與原契約相同包含沈水式馬達。
２、結算明細表甲五1a項「工程告示牌」項次：如前述土木技師鑑定時僅注意告示牌是否存在，不管是否堪用，然原告驗收結算時告示牌不堪用，有照片可稽，此亦有證人李俊儒證述可證，故該部份無法計價，應自已給付之估驗款中扣還。又工程告示牌雖未至完全毀棄損害，然原告依契約應給付接續承包商良好告示牌，如給付毀損告示牌，接續承包商亦會拒絕受領，故實有必要再編列工程告示牌。
３、結算明細表甲五2o「通風設備費（含電費）」項次：如前述土木技師鑑定時只注意是否有通風設備存在，不管是否堪用，然原告發現4座集水井之通風管泡在水中、馬達等設備缺少或不堪用，故無法計價，有照片、本院卷一第60頁反面工程數量表可稽，證人李俊儒之證述亦可證四座集水井之通風管及馬達等確實驗收不合格。被告另主張原告未通知被告通風設備之泡水，故否認有通風設備泡水之情事云云，惟合約已於100年7月19日終止，終止後被告自行有保管及維護之義務，而非原告發函告知被告才負此義務，另原告提出積水照片為契約終止後即100年9月8日照片（見本院卷二第
128頁），而非99年間之照片，被告應有所誤解。
４、被告主張工程結算明細表甲四.7「施工門式吊架」於終止契約後應歸還予被告或自求償額扣除其價值1,727,416元云云，然本工程第27期估驗計價明細表暨結算書所載已依實作數量辦理結算給被告，已計1,727,416元予被告。再者，系爭工程契約工項並無註明「完工須繳回20％價款」之下腳料規定。故本工程終止契約後依一般條款規定Ｆ.7所有權「除契約另有規定外，契約簽訂後工地範圍內現有或承包商提供經估驗付款後之任何設備、材料、構造物或工程，其所有權均屬甲方所有」規定辦理結算，即施工門式吊架既已計價予被告則所有權應屬原告所有。
５、被告另主張合格存料734,581元未計入云云，然本工程合格存料依系爭工程契約一般條款Ｏ.8估驗計價之範圍、Ｏ.7估驗計價申請等規定，進料後驗收合格得以75％計價。故於原證五之2工程結算書之「工程數量表」項次甲一4、5、14、15說明暨結算書之「合格存料數量計價表」顯示該合格存料已計入。
㈢、而依據兩造契約被告應給付金額扣除應返還被告之剩餘履約保證金、退還扣款等，被告尚應給付原告6,649,916元，詳如下述：
１、被告應歸還末期估驗款超估扣款3,468,862元：依系爭契約一般條款Ｏ.12約定分期估驗非等同於驗收，如驗收時有誤估或未驗收未通過部份而超付之款項，依Ｏ.11條規定被告自應歸還，並應以法定周年利率百分之五計算利息。系爭工程終止後委請土木技師公會結算清點鑑定並辦理結算，惟27期工程估驗計價表累計數量與結算比較，部分項目數量已超付，經核應歸還346萬8,862元(即結算金額53,393,843元-至27期累計估驗款56,862,705元)，依前揭規定被告自應歸還並加計周年利率百分之五計算之利息。
２、逾期違約金扣款6,300,473元：查系爭工程98年11月21日開工，原定竣工日為99年12月18日，其後因變更計畫增設12口抽水井申請展延，原告同意展延95日曆天，即自99年12月19日起展延至100年3月23日竣工。
自展延後竣工日期至終止契約100年7月19日止，逾期違約天數計118日曆天，依系爭契約一般條款Ｈ.10逾期違約金（1）約定，逾期1日以結算金額53,393,843元之千分之1計，則118日曆天違約金計6,300,473元。另原告否認100年3月23日竣工前同意停工二個月。如停工須廠商即被告提出申請表，並經審核同意，此應由被告提出原告同意之證明。被告復主張99年7月15日至同年10月15日進行抽水試驗，應計入展延日期90日曆天云云，惟查被告執行抽水試驗諸多未按工程契約圖說之規定及抽水試驗施工計畫書辦理，有青山工程顧問有限公司99年10月5日青工字第99365號函可稽。且據證人李俊儒證述，原告以99年7月15日五工阿字第0000000000函導正被告施工程序，設計圖之正常程序是先抽水試驗再開挖，要被告抽水做好再作開挖，並不是同意被告停工，且抽水試驗在原契約已編列於工項甲一19，是系爭工程應履行之義務等，故前揭期間進行抽水試驗自無再予展延工期之理，應列入逾期天數計算。
３、合格存料搬運費扣款18,000元：系爭工程契約於100年7月19日終止契約，而後續工程開工時間為101年3月6日，本件工區位於荒野，如設備及合格存料未保管至安全處所，有失竊之虞，故原告將合格存料搬運保管實有必要。依兩造於100年7月28日至現場接管工地時會議結論，本工程預估75％價款之合格存料（鋼襯板、加強環及集排水管)，於100年8月9日終止契約之機具設備及到場合格器材點交協調會辦理完成，為搬運合格存料產生運費1萬8000元，依系爭契約一般條款Ｑ.4(1)規定原告自得向被告請求。
４、台灣省土木技師公會結算清點鑑定費用共8萬元：終止契約後，原告於100年7月28日會同被告人員進行接管工地協調會議，會中協議依上開契約一般條款Ｑ.11洽請公正專業之鑑定機構協助辦理結算。原告遂請求台灣省土木技師公會協助辦理結算，初勘費用為5,000元；結算清點鑑定費為75,000元。
５、交通安衛環保維護工程扣款1,265,000元：系爭契約於100年7月19日終止，至101年2月10日公路總局同意結算驗收，驗收完成後接續之承包商才能施作，而系爭工地無人看管且井深過深，故尚有數個月期間即屬交通安全環衛之空窗期，然被告僅在井口批覆黃網，民眾若好奇觀看將有墜落危險，為保障民眾安全，自另有發包予第三人新嶺營造有限公司施作交通安衛環保維護及編列巡查人員之必要，前情分別有終止時及施設安全設備時之照片可稽。系爭工程契約終止後交通安衛後續維持必要之費用即前揭工程完工後結算之款項1,265,000元，係因系爭契約終止額外增加費用，依契約一般條款Ｑ.4甲方終止契約及接管後之付款(l)約定自應由被告負損害賠償責任，此據證人李俊儒證述亦可證編列本項確實有必要性，費用亦合理，且其亦證述係擔憂主體工程會因長期泡水影響結構安全所需，如另行發包廠商在施作時會另進行抽排水才能施工，與上揭項目係不同且未重疊。另工程都應有合理利潤、管理費，且廠商需要繳納營業稅，是以每件工程都會包含「包商利潤、保險及管理費」、「包商營業稅」、「工程管利費」，故既然將交通安全環保維護工程發包給廠商，自不可能不編列上開項目。
６、工程保固金繳款800,908元：依系爭契約所附一般條款Ｔ.1、Ｇ.4(6)E.a.、Ｑ.4(1)及Ｇ.4(6)Ｄ之約定，系爭契約保固期間自工程驗收合格日起三年，本件終止結算驗收完成日期為101年1月16日，自驗收合格次日起算三年保固期即至104年1月16日屆滿。又本件重新發包案驗收完成日為102年1月22日（見原證45），保固期至105年1月23日屆滿。雖已屆期惟仍須被告提出申請退還保固金後再確認是否有保固事項需要扣款，是以被告未申請退還保固款及確認無保固事項時，仍不得退還。又依系爭契約一般條款Ｇ.4各項保證金一般說明(6)之規定保固保證金為結算總價之1.5％，本工程結算金額53,393,843元，終止結算時保固金為800,908元。
７、重新發包增加費用扣款2,230,903元：
⑴、系爭工程契約重新招標時，原告係按原契約單價發包予後承
包商煇昇公司，對照原契約與重新發包單價，重新發包的各工項單價尚低於原單價，惟因工程重新發包勢必會產生新的費用，如「既有抽水井運作與維護」（項次甲23項）、另因被告原工地交通維持、安全衛生及環境保護等相關設備均未交回，故須重新編列予煇昇公司等，故重新發包金額當然會高於按原契約施作之金額，而非單價提高，被告有所誤認。
⑵、查被告施工期間土石堆置未依規定，遭到民眾陳情，原告並
因此於99年7月27日以五工阿字第0000000000號函告知被告應限期辦理改善，被告遲未改善，民眾為免因大雨土壤滑落，即陳情建議於集水井平台下邊坡施作擋土牆，且被告於施工期間因怪手將產業道路碾壓破損，亦遭民眾陳情，有陳情書等可稽。故重新發包時考慮系爭工程施工所造成之損害，即加上擋土牆及產業道路修復項目，此為被告施工不當所造成損害之修復，自應由被告負損害賠償責任。且被告於103年10月17日庭期曾表示該部分不爭執。
⑶、綜上，系爭工程重新發包增加費用為2,230,903元(計算式：
終止契約第1次變更發包工作費87,834,030元-終止契約結算53,393,843元-重新發包工作費37,563,788元＋人民陳情案處理費用892,698元＝-2,230,903元)，依系爭工程契約一般條款Ｑ.4(1)之規定自應由被告負賠償之責。
８、安衛罰款1萬元：稽查發現工地無自動檢查紀錄，原告通知被告應於99年1月29日改善，惟至99年4月19日稽查時仍未改善而被罰款5,000元；另集水井工區周界設置施工園籬(拆除)損壞未修，原告通知被告100年4月1日前改善，經100年6月17日稽查並未改善而被罰款5,000元。原告依契約施工說明書第01574章「勞工安全衛生」3.26罰則規定，逕於工程款扣抵。
９、綜上，被告因系爭工程債務不履行所生之損害賠償金額即上揭1.至8.金額合計14,174,146元。扣除應給付之下列項目：
(1）被告5％估驗保留款金額2,858,705元；（2）剩餘履約保證金4,664,418元；（3）退還水泥砂漿強度不足扣款1,107元；（4）167線工程保固金53萬9,350元。尚不足6,110,566元。原告已分於102年9月5日、10月3日及10月23日函請被告限期繳納前開款項6,110,566元，惟至今被告仍未辦理，為此請求依前述契約規定請求被告給付。另上開扣除項目第(4）項167線工程保固金，實為被告施作交通部公路總局於東西向快速公路高南區工程處（下稱高南工處）之「東西向快速公路東石嘉義線E607-1標工程」之保固金53萬9,350元，先前由高南工處轉交原告，原告誤以為有受領名義，故原告於起訴時自被告應給付總額中扣除539,
350元，惟日前法務部行政執行署嘉義分署對被告為強制執行，發函向高南工處查封該保固款，並告知高南工處無權逕將該保固款交付原告，為此原告已將539,350元交還高南工處，原告並發函予被告限於103年7月7日前補繳539,350元，被告至今尚未繳納，該筆款項自不得扣除，故起訴書之金額現追加向被告請求539,350元，即總計請求6,649,916元等語。
㈣、並聲明：１、被告應給付原告6,649,916元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。２、訴訟費用由被告負擔。３、原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告答辯略以：
㈠、原告主張末期估驗款超估扣款3,468,862元云云，然查依工程實務，除非有追加工程，否則殊難想像工程完成時估驗款會超出工程款總金額，原告就此應負舉證責任。本件雖係於工程進行中終止契約，原告以所謂結算金額而主張逐段之工程估驗款為超估，難謂無違誤。再者，原告主張之結算金額53,393,843元亦有誤：
１、原告主張系爭結算金額係依結算明細表計算而得，惟該明細表所示部分工程項目之數量與「鑑定清點數量表」上之鑑定數量不符，原告雖辯稱土木技師未測試功能云云，惟查苟有原告工程結算數量表（見本院卷二第121至125頁）所載不堪使用等情，當初又豈能估驗付款？被告否認上開原告自行認定之事實，而就下列項目，被告主張應以鑑定數量為據，即原告結算金額總計已少估算969,170元：
⑴、結算明細表項次甲一18「抽水井安裝及運作」：查系爭工程
於100年7月19日契約終止，而「鑑定清點數量表」係100年8月間作成，苟於鑑定至驗收期間真有馬達被偷竊，亦不應歸責於被告。再者，以所謂電力設備有欠缺即視同初驗不合格，亦乏所據，尤若被告所完工之工程不合格，接手之包商亦當會列明該項目而另施作、請款，此亦未見原告舉證以實其主張。故原告少估算609,326元【計算式：7135×(鑑定數量955M-結算表數量869.6M)】。
⑵、結算明細表項次甲五1a「工程告示牌」：系爭工程告示牌，
觀諸本院卷二第156頁照片所示，右下角有部分掀開之跡象，亦係證人李俊儒所指稱破損情況。惟該破損情況顯未達毀棄損壞須重新製作或大幅翻新狀態，原告此部分之請求顯無理由。故原告少估算31,544元【計算式：31544×(鑑定數量1-結算表數量0)】。
⑶、結算明細表項次甲五2o「通風設備費（含電費）」：查本院
卷二第157、158頁照片所示係99年之現狀，然系爭工程於100年7月19日終止契約，照片所示苟真係積水狀況，然迄至終止契約從未見原告發函要求改進；而原告驟提出99年間之照片指摘系爭通風設備泡水、證人亦憑為通風設備泡水之證述，足徵證人所述不實。原告嗣雖稱本院卷二第128頁照片方為泡水證明，惟與證人李俊儒證述不符。故原告少估算328,300元【計算式：187,600×(鑑定數量1.75-結算表數量0)】。
２、結算明細表項次甲四7所示之「施工門式吊架」（即俗稱之「天車」）於契約終止後應返予被告，依原告之詳細價目表﹝總表﹞所示，諸多器材，完工後須繳回20％價款，此即下腳料殘值扣款，惟就「天車」並無此約定，於工程界「天車」歸承包商所有亦為通例。基此，原告既取走「天車」，即應於求償金額中扣除天車之價值1,727,416元。另查合格存料部分，於估驗時有計入金額，惟結算時未核計。此部分合格存料既仍存在，結算金額即應計入其價值734,581元。
㈡、原告主張逾期違約金扣款6,300,473元云云，然查：
１、於原告所主張竣工期日即100年3月23日後，兩造續為工程相關公文之往來，未見原告為任何逾期之告知、指摘。再者，被告於100年1月21日函文請求工期展延至100年9月1日，原告尚於100年4月13日之開會通知單載明暫以100年9月1日為預定竣工日期控管，即100年3月23日竣工前經原告同意停工二個月，逾期天數應扣除60日曆天。
２、次查，本件工程原預定工期13個月，而「水平衡」即須耗費
3個月，足徵其難度非兩造當初可得預期，原告亦無法提供有效之技術指導，方有同意暫停施作事實。是系爭工程施作期間，原告於99年7月15日以五工阿字0000000000號函請被告暫停施作，至99年10月15日原告再以五工養字0000000000號函請被告繼續施工。況若係被告逕為停工，原告、監造單位等豈有不為任何文件之函催，足證此停工確為原告所同意。準此，原告主張之逾期天數，應扣除99年7月15日至99年10月15日共90日曆天。
㈢、原告主張交通安衛環保維護工程扣款1,265,000元部分，被告就下列項次共730,573元有所爭執：
１、甲項次3「抽排水設備及安裝70541元」、甲項次4「鍍鋅鋼管10581元」、甲項次5「PVC排水管3021元」、甲項次
6「水位觀測儀19595元」：據證人李俊儒證述可知若無本件紛爭，仍需要上開設備。亦即於正常情況下仍需編列此部分預算，則此部分應係接手承包商契約履行之問題，將此部分金額歸由被告負擔，容有違誤。
２、甲項次10「巡查（保全）人員」406,001元：原告於契約終止後，為維護安全，井口封蓋支出101,406元，全阻隔式圍籬花費313,514元、另尚製作圍籬門、警示帶等，於此情況下，復編列本項，而由被告負擔，亦顯無理由。
３、甲項次14「包商利潤、保險及管理費」、甲項次15「包商營業稅」、甲項次16「物調費用」、乙項次1「工程管理費」：原告未證明及說明此部分之必要性。
㈣、原告主張工程保固金800,908元云云，然：工程竣工時，為確保施工品質，故依結算總價1.5％計算保證金。惟此金額於保固期限後，若未有保固事由發生，即應退還予承包商。本件既已終止契約，原告與第三人間工程若有瑕疵，與被告無關。且原告亦未證明工程有瑕疵損害，其將保固金額列為求償項目，容有違誤。
㈤、原告主張重新發包增加費用扣款2,230,903元云云，惟：結算費用之憑恃為何，未見原告舉證證明，爭執同前述。而重新發包工作費37,563,788元，亦未見依據。且人民陳情案處理費892,698元亦無證明，況所附陳情文件所載是否屬實且可歸責被告亦容有疑，逕認被告責任亦屬率斷。再者，原告終止系爭契約後，業為估算結算金額，亦即得明悉工程之進度，尚有多少工程待重新發包，亦即重新發包之價金得明確提列。原告豈得提高重新發包之工作費用，轉而向被告求償？另繳回設備設備部分皆以下腳料方式扣款20％價款，豈得再列入請求範圍。
㈥、就合格存料搬運費扣款18,000元、技師公會結算清點鑑定費用8萬元、安衛罰款1萬元、167線追加請求539,350元保固金部分不爭執等語。
㈦、並聲明：１、原告之訴駁回。２、訴訟費用由原告負擔。３、若受不利益判決，願供擔保，請准為免假執行宣告。
三、兩造不爭執事項：
㈠、兩造於98年11月23日訂立「台18線五彎仔地滑區整治工程（第一期）」契約，約定工程總價8700萬元，被告應於決標日起3日內開工，並於開工起381日曆天內全部完工。
㈡、原告於100年8月10日以五工養字第0000000000號函同意展延95日曆天，即自99年12月19日起展延至100年3月23日。原告所屬阿里山工務段並於100年8月15日以五工阿字第0000000000號函通知被告。
㈢、原告於100年7月19日以五工養字第0000000000號函終止系爭合約。至27期累計估驗款56,862,705元。系爭工程終止後原告委請台灣省土木技師公會進行結算清點鑑定。原告依據該鑑定報告數量進行結算後，將工程結算書送交通部公路總局審核，嗣原告以101年2月10日五工養字第0000000000號函將交通部公路總局核復「同意驗收」通知被告。
㈣、原告將系爭工程未完成部分以決標總價3,689,000元發包予第三人煇昇營造工程有限公司。
㈤、合格存料搬運費扣款為18,000元。安衛罰款10,000元。
㈥、系爭工程結算金額除項次甲一18「抽水井安裝及運作」、項次甲五1a「工程告示牌」、項次甲五2o「通風設備費」、項次甲四7所示之「施工門式吊架」及「合格存料」外，其餘部份均不爭執。
㈦、技師公會初勘費用5,000元；技師公會結算清點鑑定費用75,000元。
㈧、終止契約後原告將交通安衛環保維護工程發包予訴外人新嶺營造有限公司，對於交通安衛環保維護工程款中不爭執項目如下：甲項次1「井口封蓋」101,406元、甲項次2「天然災害、緊急事故處理費」0元、甲項次7「全阻隔式圍籬」313,514元、甲項次8「圍籬單扇門製作及加工費」4,703元、甲項次9「黃色警示帶」1,568元、甲項次11「交通、安衛、環保設施及管理維護費」12,452元、甲項次12「水泥自備桿及配件」14,174元、甲項次13「不鏽鋼噴霧用型配電表箱」15,326元、乙項次2「臨時外電申請費」67,203元、乙項次3「工地維護用電費」2,184元、乙項次4「物調費用」0元、乙項次5「空污費」1,897元。上列合計共534,427元。
㈨、5％估驗保留款2,858,705元。剩餘履約保證金4,664,418元。退還水泥砂強度不足扣款1,107元。
㈩、167線工程保固金539,350元即被告施作交通部公路總局於東西向快速公路高南區工程處之「東西向快速公路東石嘉義線E607-1標工程」之保固金，先前由高南工處轉交原告，原告誤以為有受領名義，故原告於起訴時自被告應給付總額中扣除539,350元，但日前法務部行政執行署嘉義分署對被告為強制執行，發函向高南工處查封該保固款，並告知高南工處無權逕將該保固款交付原告，為此原告已將539,350元交還高南工處，原告並發函予被告限於103年7月7日前補繳539,350元，被告至今尚未繳納。
四、兩造爭執之事項：
㈠、系爭工程結算金額為何？
１、「抽水井安裝及運作」、「工程告示牌」、「通風設備費」項目結算金額為何？
２、是否應扣除結算明細表項次甲四7所示之「施工門式吊架」（即俗稱之「天車」）之價值1,727,416元？
３、結算金額是否應加計合格存料價值734,581元？
㈡、原告得請求被告給付金額共計為多少？
１、請求末期估驗款超估扣款3,468,862元有無理由？
２、逾期天數是否應扣除99年7月15日至99年10月15日共計90日曆天？原告得請求之逾期違約金金額為何？
３、原告請求交通安衛環保維護工程扣款之甲項次3「抽排水設備及安裝」、甲項次4「鍍鋅鋼管」、甲項次5「PVC排水管」、甲項次6「水位觀測儀」、甲項次10「巡查(保全)人員」、甲項次14「包商利潤、保險及管理費」、甲項次15「包商營業稅」、甲項次16「物調費用」、乙項次1「工程管理費」部分有無理由？
４、原告請求工程保固金800,908元有無理由？
５、原告請求重新發包增加費用扣款2,230,903元有無理由？
五、得心證之理由:
㈠、系爭工程結算金額為何？按廠商應於工程預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及機關。除契約另有規定者外，機關應於收到該書面通知之日起七日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，確定是否竣工；廠商未依機關通知派代表參加者，仍得予確定。機關辦理驗收，廠商未依通知派代表參加者，仍得為之。驗收前之檢查、檢驗、查驗或初驗，亦同。機關依本法第七十二條第一項辦理部分驗收，其所支付之部分價金，以支付該部分驗收項目者為限，並得視不符部分之情形酌予保留。政府採購法施行細則第92條第1項、第96條第2項、第98條第1項分別定有明文。又按「甲方（指原告）辦理初驗，若發現任何工程之全部或部分瑕疵不能接受時，可按下列方式處理：Ａ.全部或部分工程之尺度、數量或使用材料與契約規定不符或工程品質有缺陷時，即為初驗不合格，承包商應即自費改正、修理或修復至甲方認定合格之狀況。Ｂ.初驗如有瑕疵應予改正時，其改正期限應由承包商與甲方協商後載明於初驗紀錄內，並由甲方以書面通知承包商於期限內完成瑕疵改正工作，承包商應於改正瑕疵後通知工程司辦理複驗，此項改正之複驗最多不超過2次。如上述瑕疵改正工作已逾改正期限，按逾期之日數每日依契約結算金額之千分之一計算違約金，但該項逾期日數最多以所限辦理改善日數計算。倘如乙方（指被告）逾期不改善（或不拆除重做），除按限期日數計算違約金外，甲方得予逕行代辦，其所需費用及逾期違約金在工程保留款及履約保證金（包括差額保證金）內扣抵，不足時由乙方償付。甲方於辦理驗收時，若發現工程有任何瑕疵而不能接受時，比照Ｓ.2（2）「初驗不合格」之有關條款辦理。驗收所需工人、工具及梯架等，概由乙方供給之。」兩造工程契約一般條款S.2初驗⑵、S.3驗收⑵、S.5亦約有明文。是被告有協同驗收並提出驗收人工及設備之義務，如未派員驗收，則原告得自行驗收，並依原告驗收狀況確定，再依政府採購法施行細則第98條第1項驗收未合格部分予以保留。查本件經原告通知被告派員參與驗收，被告均未到場，亦未依前揭規定配合提供驗收之機具與電力一節，為被告所不爭執，被告未派員協同驗收，則原告自得自行驗收。而本件工程終止契約經台灣省土木技師公會清點鑑定報告完成結算金額為53,393,843元（見本院卷一第15頁背面），至於上開未驗收合格部分，原告主張其得依上揭規定保留，亦屬有據。如被告認為上開扣款部分乃驗收合格，按民事訴訟法第
277條規定，自應由被告負舉證責任。被告雖就結算明細表（見本院卷一第53至56頁）之「抽水井安裝及運作」、「工程告示牌」、「通風設備費」、「施工門式吊架」項目及「合格存料」部分有所爭執，然查：
１、被告辯稱:原告結算明細表甲項編號一集水井工程18項抽水井安裝及運作項次，結算數量為869.6M（參原證五之2工程結算明細表第2頁），但土木技師鑑定清點數量為955M，原告結算表金額應少計609,326元。然查:土木技師鑑定報告記載：「十、結論與建議：有關鑑定標的物驗收計價數量之認定、設備已安裝、設備不堪使用或工項已施工等尚未查驗之部份，建議申請單位依雙方訂定之工程契約規定、施工/監造報表與單價分析表辦理終止契約之計價。」（參原證六第7頁），土木技師雖清點數量為955M，但並未測試功能，尚難逕認此955M均為合格者。本件4座集水井旁共計有17座小的抽水井，抽水井又各設有沉水式電動馬達，而證人即原告監工人員李俊儒證述:驗收時（W1）240+（W6）220+（W7）275+（W8）220等4座集水井之沉水式電動馬達抽水機確實有被偷竊或因被告未依系爭契約一般條款Ｓ.5提供驗收時所需之機具，因而無法測試現場之抽水馬達是否堪用而視為驗收不合格，不能結算計價等語（見本院卷二第168頁至17
0頁）；又兩造系爭契約關於終止契約時數量、合格料之處理Ｑ11（1）A.及（3）約定:「承包商接獲終止或解除契約通知後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交機關使用，對於已施作完成之工作項目及數量，依下列方式處理：（1）對已做工程數量之計算：A.承包商應會同工程司辦理結算，並拍照存證，承包商不會同辦理時，機關得逕行辦理結算；必要時，得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理。承包商並應負責維護工程至甲方接管為止，如有損壞或短缺概由承包商負責。機具設備器材至甲方不再需用時，甲方得通知承包商限期拆走，如承包商逾限未照辦，甲方得將之予以變賣並遷出工地，將變賣所得扣除一切必需費用及賠償金額後退還承包商，而不負責任何損害或損失。（3）在終止契約後承包商對已完成之工作項目仍應承擔該契約規定之責任。」，且兩造於100年8月9日辦理終止契約之機具設備及到場合格器材點交協調會，並於該次協調會約定：「本工程在終止契約後廠商對已完成之工作項目及隱蔽部分設備，仍應承擔該契約規定之責任。」等情，亦為被告所不爭執，則被告於契約終止後至驗收前自負有保管現場機具之責任，故至原告驗收時發現機具有遺失，自不能計價予被告。是本件驗收時既有沉水式電動馬達抽水機遭視為驗收不合格，原告主張該部分沉水式電動馬達抽水機及雜項處理費依比例扣除，自屬有據。又上揭沉水式電動馬達抽水機及雜項處理費依單價分析表占抽水井工程金額比例為8.947％【計算式：（600＋
250）9500＝8.947％；955M－955M8.947％＝869.6M】，則本項次結算金額應為6,204,596元【計算式：869.67135＝6,204,596】，此亦有原證40之單價分析表、本院卷一第58頁反面工程數量表可參。
２、被告抗辯：告示牌伊已施作完工，且未毀損，原告無再重新發包之必要，故結算明細表甲五1a項「工程告示牌」少計31
544元云云。 查姑 不論系爭告示牌是否已毀損不堪用，惟工程告示牌乃工程施工場所中，就施作單位及施工單位的工程指示，系爭工程因重新發包，仍應再立新施工單位之工程告示牌，故結算明細表甲五1a項之工程告示牌，仍有施作之必要性，原告主張此被告先前所為之此部分無法計價，自屬有據；被告所辯，核無足採。
３、被告辯稱結算明細表甲五2o「通風設備費（含電費）」少計328300元云云。查本件土木技師鑑定時只清算是否有通風設備存在，不論該設備是否堪用一節，已如前述，惟原告主張其驗收時發現4座集水井之通風管泡在水中、馬達等設備缺少或不堪用，故無法計價，業據原告提出照片（見本院卷二第128頁）、本院卷一第60頁反面工程數量表為證，證人李俊儒之證述亦可證4座集水井之通風管及馬達等確實因泡水且被告未依約提供電力測試而遭認定驗收不合格（見本院卷二第171頁），衡以通風管及馬達等設備確實需經由電力方得使用，而電器用品於泡水環境有受損風險亦為眾所皆知，又迄至本院言詞辯論終結前，被告對於該部分設備並無泡水或瑕疵一事，舉證以實其說，被告該部分之主張，自難採信。
４、按「除契約另有規定外，契約簽訂後工地範圍內現有或承包商提供經估驗付款後之任何設備、材料、構造物或工程，其所有權均屬甲方所有。」兩造契約Ｆ.7所有權章節，約定甚明。被告主張工程結算明細表甲四7「施工門式吊架」於終止契約後應歸還被告云云，然查「施工門式吊架」並非工程所衍生之下料腳，而本件工程契約就「施工門式吊架」並未約定於終止契約後應歸還被告，且系爭工程第27期估驗計價明細表暨結算書就施工門式吊架已計1,727,416元予被告此有原證五之2結算明細表甲四7可稽，故本工程終止契約後關於該部分自應依一般條款F.7關於所有權之約定，系爭施工門式吊架所有權應屬原告所有。
５、按「承包商接獲終止或解除契約通知後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交機關使用，對於已施作完成之工作項目及數量，依下列方式處理：…（2）對承包商專用於工程已到場之合格存料之處理：A.可歸責於承包商之事由者，由承包商自行處理，並應於初驗前運離工地。甲方如認為有必要保留該合格材料，應徵得承包商同意，並依契約單價之分項價格核實給付。B.非歸責於承包商之事由者，由甲方按契約單價之分項價格核實給付。承包商認為甲方給價偏低，應於初驗前運離工地，並自行負擔搬運費用。」、「…（3）承包商於接到甲方終止契約通知後，應立即停工並負責遣散工人，其已完成工程及已進場材料，由甲方核實給價，倘因此而使乙方蒙受損失時，乙方得檢附具體資料，請求甲方核實補償，但不包含所失利益。」系爭契約Ｑ.11終止契約時數量、合格料之處理、Ｑ.4甲方終止契約及接管後之付款分別約有明文。被告主張系爭工程終止時，有合格存料，於估驗時有計入金額，惟結算時未核計，此部分合格存料既仍存在，結算金額即應計入其價值734,581元等語，原告則辯以於原證五之2工程結算書之「工程數量表」項次甲一4、5、14、15說明暨結算書之「合格存料數量計價表」顯示該合格存料已計入等語。查核以上開原證五之2工程結算書之「工程數量表」項次甲一4、5、14、15說明暨結算書之「合格存料數量計價表」，原告固有將合格存料計其價值734,581元，然原告自承其依系爭工程契約一般條款Ｏ.8估驗計價之範圍、
Ｏ.7估驗計價申請等規定，進料後驗收合格得以75％計價云云，惟依75％計價係於估驗時計價之方式，然本件合格存料並非估驗時計價，原告關於該部分之計價，依上開約定所示，自應核實計價，故原告依75％計價，自有違誤。是原告計價自少估244,860元【計算式：0.257345810.75＝244,
860】（元以下四捨五入）。
６、是系爭工程結算金額應為53,638,703元（53,393,843＋244,860＝53,638,703）。
㈡、原告得請求被告給付金額共計為多少？
１、請求末期估驗款超估扣款3,468,862元有無理由？
⑴、參諸系爭契約Ｏ.12約定估驗並非工程之驗收:「甲方簽發
結算驗收證明書之前，任何估驗計價之簽認不應視為對已估驗之工作之核可，亦不應視為甲方放棄對任何契約條件之執行及追訴。」、Ｏ.11約定誤估:「任何誤估而超付之款項，若無其他調整辦法，承包商必須應甲方之要求立即歸還，並應以法定利率周年利率為百分之五計算利息。因誤估而短付之款項，得於次期起估驗補足，惟乙方係申請估驗申報者（具有可歸責事由），應自負誤估短付之責任，因短付所衍生之相關利息不計」等語，可知分期估驗款之性質係屬暫付款，其目的係為便利兩造之權宜計價方式。分期估驗款之交付，僅在初步確認估驗期內已交付工程之價值，而與工程數量及費用之結算無涉，仍須以主驗暨監驗人員認為合格後，始依實際施做驗收數量核實計價結算。原告就被告已領取之第1期至第27期系爭工程款，其計價請款固均經原告各層工程司核可、用印確認，惟揆諸上揭說明，原告之核可用印僅係就估驗期內被告交付工程之確認，無涉各期工程數量及費用之驗收與結算。
⑵、系爭工程終止後委請土木技師公會結算清點鑑定並辦理結算
，惟27期工程估驗計價表累計數量與結算比較，部分項目數量已超付3,224,002元（即結算金額53,393,843元＋244,860元－至27期累計估驗款56,862,705元)，依前揭規定被告自應歸還並加計周年利率百分之五計算之利息。
２、逾期天數是否應扣除99年7月15日至99年10月15日共計90日曆天？原告得請求之逾期違約金金額為何？
⑴、原告主張系爭工程98年11月21日開工，原定竣工日為99年12
月18日，其後因變更計畫增設12口抽水井申請展延，原告同意展延95日曆天，即自99年12月19日起展延至100年3月23日竣工。自展延後竣工日期至終止契約100年7月19日止，逾期違約天數計118日曆天，依系爭契約一般條款Ｈ.10逾期違約金（1）約定，逾期1日以結算金額53,393,843元之千分之1計，則118日曆天違約金計6,300,473元等語，被告則辯稱逾期天數應扣除99年7月15日至99年10月15日共計90日曆天等語，並提出原告99年7月15日五工阿字0000000000號函、99年10月15日五工養字0000000000號函為佐。查觀之上開函文分別載明：「主旨：有關貴公司反應「台18線五彎仔地滑區整治工程（第一期）抽水試驗井內無水1案，復如說明，請查照。說明：一、復貴公司（即三玄營造有限公司）99年7月12日(99)三玄字第990712號函。二、請貴公司暫停施作四座集水井開挖及抽水排水情況下，俟集水井與抽水井回水平衡後，再重新依據契約施工補充說明第00902章垂直抽水井之大型抽水試驗規定辦理。」（見本院卷二第
113頁）、「主旨：檢送本處99年10月14日召開之「台18線五彎仔地滑區整治工程（第一期）」集水井工程後續施工相關事宜會議紀錄1份，請依結論辦理，請查照。會議結論：
請三玄營造有限公司依據青山工程顧問有限公司99年10月5日青工字第99365號函說明三（詳附件1）集水井工程之W1及W8抽水試驗報告審查意見建議施工，若遇困難問題確實無法施工時，再停工協調解決。」（見本院卷二第114頁、第
116頁）。堪認系爭工程施作期間，原告確於99年7月15日以五工阿字0000000000號函請被告暫停施作，至99年10月15日原告再以五工養字0000000000號函請被告繼續施工。準此，原告主張之逾期天數，應扣除99年7月15日至99年10月15日共90日曆天。證人李俊儒雖證稱此非同意被告停工，然觀之上開函文記載:「請貴公司暫停施作四座集水井開挖及抽水排水情況下，俟集水井與抽水井回水平衡後，再重新依據契約施工」，原告既要求被告暫停施作，則被告因而停工，乃為獲得原告同意，自不待言，證人該部分之證詞，顯屬迴護之詞，尚難採信。至於被告另辯稱應再扣除60天之逾期天數云云，則未見被告舉證以實其說，尚難信為真實。
⑵、依系爭契約一般條款Ｈ.10逾期違約金（1）約定，逾期1
日以結算金額53,393,843＋244,860＝53,638,703元之千分之1計，則28（118－90＝28）日曆天違約金計1,501,884元（元以下四捨五入）。
３、原告請求交通安衛環保維護工程扣款之甲項次3「抽排水設備及安裝」、甲項次4「鍍鋅鋼管」、甲項次5「PVC排水管」、甲項次6「水位觀測儀」、甲項次10「巡查(保全)人員」、甲項次14「包商利潤、保險及管理費」、甲項次15「包商營業稅」、甲項次16「物調費用」、乙項次1「工程管理費」部分有無理由？
⑴、依系爭契約一般條款Ｑ.11終止契約時數量、合格料之處理
⑴A約定:…承包商並應負責維護工程至甲方接管為止，如有損壞或短缺概由承包商負責；又系爭契約Ｑ.4甲方終止契約及接管後之付款約定:（1）因歸責於承包商之事由致終止或解除契約者，甲方得扣發承包商任何與契約有關之款項，需待甲方自行或另覓其他承包商繼續完成原契約全部工程及保固期滿後，始可支領經扣除所增加之施工、保固費用及其他一切必要之開支，以及承包商違約或工程延誤所生之一切損失後之剩餘款項。如所增加之費用及損失，已超過承包商應得而尚未支領之款項，不足部分，承包商應賠償甲方。足認被告於終止契約時，仍負有保管已完成工程及到場之材料、機具、設備之義務，及應賠償其違約或工程延誤所生之一切損失。本件兩造於100年7月19日終止系爭契約，至10
1年2月10日公路總局同意結算驗收，驗收完成後接續之承包商才能施作，而系爭工地無人看管且井深過深，故尚有數個月期間即屬交通安全環衛之空窗期，為保障民眾安全，委由訴外人新嶺營造有限公司施作交通安衛環保維護及編列巡查人員，支出費用1,265,000元，此有101年3月31日工程決算書、決算明細表、終止時及施設安全設備時之照片為憑（見本院卷二第41至43頁）。而證人李俊儒即系爭工程原告之主辦工程師證述:「（對於前述交通安衛環保維護工程費用甲項次3抽排水設備及安裝70,541元、項次4鍍鋅鋼管10,581元、項次5PVC排水管3,021元、項次6水觀測儀19,595元、項次10巡查（保全）人員406,001元、項次14包商利潤、保險及管理費102,153元、項次15包商營業稅53,752元、工程管理費64,929元等各項費用之作用為何？必要性何在？）一、抽水設備及安裝：終止契約後的四口大井，裡面都是地下水，影響主體結構安全，必須用抽排水設備導排，大口井的主結構鋼襯板泡水容易鏽蝕，對結構不好，這情形下，我們設計了抽水設備。二、鍍鋅鋼管：是抽水馬達安裝與井底外接鋼管，井內水才有辦法抽起來，這項也是為了抽水。
三、排水管：鋼管到井口之後銜接PVC的排水管導排到就近的邊溝。四、水觀測儀：觀測儀為了提供保全人員安全的環境，讓他在井口就可以觀測，不必下井作探查。五、巡查（保全）人員：我們考量工區安全，所以編列保全人員作工區巡視管理，大口井最深有50米，怕有墜落的危險，如有民眾好奇，有危險之虞。六、包商利潤、保險及管理費、包商營業稅、工程管理費：照公路總局工程預算編制規定編制，屬主體工程。（上開金額如何編列出來？參照什麼資料？）參照終止契約的相關工項或仿市○○○○○段的資料。（抽排水設備及安裝、鍍鋅鋼管、排水管、水位觀測儀，若沒有本件紛爭，需不需要這些設備？）還是需要，終止契約後集水井為積水情況，工程作一半，更需要這些設備至重新發包完成。（沒有紛爭，直接作到完，需要這些設備？）還是需要，抽水試驗的降水計畫也是利用這些抽水機來降水。（這部分可以跟被告請求？如果本來就要編列的話？）那些設備是維護工程的另一廠商履行的責任，增加的費用是需要請求賠償。（如果說是正常的情況下應該要編列的預算，應該另外廠商履行的問題？）正常無終止契約的情況下，不需再編列這些抽水設備，原抽水試驗降水計畫有增加12口井。（井口封蓋花了101,406元，全阻隔式圍籬花了313,514元，本件還有製作圍籬門、警示帶，這種情況下，還需要編列406,00
1元的巡查人員費用？）有來來去去的茶農，也有民眾試圖去接水，怕好奇民眾闖入，所以我們還是編列。（你說這件工程原先就有編列抽排水設備，後來發包給新嶺公司時，為何還要再編列抽水設備？）新嶺的設備是直接從井內抽，被告所作的抽水井是在井外，要從井外抽水必需去維護洗井恢復功能，其費用更高，從井內抽比較便宜。」（見本院卷二第172、175頁）。堪認本件兩造於100年7月19日終止系爭契約，系爭工地無人看管且井深相當深，為保障民眾安全，於101年2月10日公路總局同意結算驗收至接續之承包商接手前，尚有期間即屬交通安全環衛之空窗期，而有委由他人施作交通安衛環保維護及編列巡查人員之必要，故原告主張甲項次3「抽排水設備及安裝」、甲項次4「鍍鋅鋼管」、甲項次5「PVC排水管」、甲項次6「水位觀測儀」、甲項次10「巡查(保全)人員」、甲項次14「包商利潤、保險及管理費」、甲項次15「包商營業稅」、甲項次16「物調費用」、乙項次1「工程管理費」等所增加之交通安衛環保維護工程扣款1,265,000元，均屬原告因被告債務不履行所受損害，亦堪認定。
⑵、綜上，原告依系爭契約Ｑ.4(1)之約定，請求被告賠償清償交通安衛環保維護工程扣款1,265,000元，係有理由。
４、原告請求工程保固金800,908元有無理由？依系爭契約所附一般條款Ｔ.1、Ｇ.4(6)E.a.d、Ｑ.4(1)及Ｇ.4(6)Ｄ之約定，系爭契約保固期間自工程驗收合格日起三年，此於終止契約之工程亦適用。本件終止結算驗收完成日期為101年1月16日，自驗收合格次日起算三年保固期即至104年1月16日屆滿等情，為原告所自承，復為被告所不爭執，自堪信為真實。被告於結算驗收完成日未交付該筆保固款予原告固屬不當，然保固期間既已經過，迄至本院言詞辯論終結前，原告復未能舉證證明被告施工部分有何瑕疵，則其請求被告再交付該筆保證金，亦無必要。至於原告辯稱保固期應自重新發包起算，然重新發包為原告與另一承攬人之關係，自無由要已無信賴關係之被告繼續保固原告與另一承攬人之關係，原告該部分之主張，自難採信。
５、原告請求重新發包增加費用扣款2,230,903元有無理由？
⑴、原告主張，其將系爭工程未完成部分另行發包，由煇昇公司
以36,890,000元得標（結算金額37,563,788元），核與卷附工程結算書相符（見本院卷一第91頁至101頁），應認真實。
⑵、原告主張被告施工期間土石堆置未依規定，原告曾於99年7
月27日以五工阿字第0000000000號函告知被告應限期辦理改善，被告未改善，民眾為免因大雨土壤滑落，即陳情建議於集水井平台下邊坡施作擋土牆，且被告於施工期間因怪手將產業道路碾壓破損，亦遭民眾陳情，均有上開函文及陳情書等可稽，堪信為真實。故原告為處理系爭工程因被告施工所造成之損害而支出892,698元，此為被告施工不當所造成損害之修復，自應由被告負損害賠償責任。
⑶、堪認原告因重新發包增加之工程款，合計4,261,159元（計
算式：終止契約之第1次變更發包工作費87,834,030元-終止契約結算53,638,703元-重新發包工作費37,563,788元-892,698＝-4,261,159元）。此亦係屬系爭契約Ｑ.4（1）之約定所謂因終止契約所增加之費用範圍，應由被告負擔。
６、據上所述，原告得請求被告給付之金額為合格存料搬運費18,000元、安衛罰款10,000元、技師公會初勘費用5,000元、技師公會結算清點鑑定費用75,000元、超付之估驗款3,224,
002元、逾期違約金1,501,884元、交通安衛環保維護工程1,265,000元、重新發包增加費用4,261,159元，退還剩餘之履約保證金4,664,418元、退還5％估驗保留款2,858,70
5元、退還水泥砂強度不足扣款1,107元，尚得請求被告給付2,835,815元。
㈢、綜上，原告依兩造間系爭契約之法律關係，請求被告給付2,835,815元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年3月6日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。本件兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免假執行之宣告，原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許，至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，爰併予駁回之。
㈣、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦，於判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年10月30日
民事第二庭法官陳婉玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年10月30日
書記官高文靜