裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年侵上訴字第976號刑事判決
裁判日期：民國106年02月24日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度侵上訴字第976號上訴人即被告 陳俊偉 選任辯護人 李耿誠 律師
許博傑 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院105年度侵訴字第17號中華民國105年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第2295號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑壹年陸月；又對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑壹年陸月；又對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑拾月；又對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、丙○○於民國（下同）101年間，在位於臺南市某址之○○補習班（地址及名稱均詳卷）擔任老師，代號0000甲000000號之女子（00年0月00日生，依性侵害犯罪防治法第12條第
2項規定不得揭露足資識別該女身分之資訊，故該女真實姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女）則為該補習班之學生。詎丙○○明知Ａ女當時就讀國中二年級，可能為未滿14歲之女子，性自主能力及判斷能力尚未成熟，竟仍先後在不違反Ａ女意願之情形下，分別為下列行為：
㈠基於對於未滿14歲之女子為性交之單一犯意，於101年4月
間某週日下午1時許，在上開補習班地下室教室，以其性器進入Ａ女口腔及以其性器進入Ａ女性器，而以此等方式，接續對Ａ女為性交行為。
㈡基於對於未滿14歲之女子為性交之犯意，於101年4月下旬
某週日，在上開補習班5樓教室，以其性器進入Ａ女性器方式，對Ａ女為性交行為1次。
㈢基於對於未滿14歲之女子為猥褻行為之犯意，於101年5月
間某日，在上開補習班地下室之老師辦公室，以徒手伸入Ａ女內褲內撫摸Ａ女性器方式，對Ａ女為猥褻行為1次。
㈣基於對於未滿14歲之女子為性交之單一犯意，於101年5月
間某日，乘Ａ女父母出國之機會，至Ａ女住處（地址詳卷）內，以其性器進入Ａ女口腔及以其性器進入Ａ女性器，而以此等方式，接續對Ａ女為性交行為。
二、嗣因Ａ女父母發覺Ａ女於網路上與他人之對話內容有異，進而詢問Ａ女，始經Ａ女陳述而發覺上情。
三、案經乙○○○告訴及臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於程序部分：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內除被告外，關於被害人Ａ女、乙○○○、Ａ女之母之姓名，分別以Ａ女、乙○○○、Ａ女之母表示（真實姓名、年籍資料均詳卷內所示），合先說明。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人即被害人Ａ女於偵查中所為之證述，被告丙○○及其選任辯護人雖均不同意作為證據，但證人Ａ女係於偵查程序向檢察官陳述，且自形式上觀察，證人Ａ女於偵查中之陳述尚無顯不可信之情況，依前揭規定，證人Ａ女於偵查中所為之陳述自得為證據；至證人Ａ女於偵查中雖未具結，但此係因證人Ａ女當時未滿16歲，依刑事訴訟法第18
6條第1項第1款規定，本不得令證人Ａ女具結，自不影響伊所為陳述之證據能力，附此指明。
三、其餘以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
四、又本件所引用非供述證據性質之證據資料，則均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋及同法第159條之4規定，亦應有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於101年4、5月間，係在「○○補習班」任教，證人Ａ女當時為其在該補習班之學生，其知道證人Ａ女當時就讀國中二年級，可能未滿14歲等事實，並坦承其與證人Ａ女嗣後曾有超越友情以上曖昧關係；被告雖曾一度否認其於101年4、5月間，曾對當時未滿14歲之證人Ａ女為性交、猥褻之行為。辯稱：其不曾與證人Ａ女有過性交或猥褻之行為，亦不知道證人Ａ女家在何處，其係向證人Ａ女表示要等證人Ａ女滿18歲才能成為男女朋友云云。經查：
㈠被告於事實欄一、㈠、一、㈡及一、㈣所示時、地曾對證人
Ａ女為性交行為，另於事實欄一、㈢所示時、地曾對證人Ａ女為撫摸性器之猥褻行為等事實，業據證人Ａ女於偵查中先證稱：國二時伊尚未滿14歲，在「○○補習班」補習，101年4月間伊上平日班，被告要伊在週日去假日輔導，伊和被告是在地下室教室，一開始被告坐在伊前面先幫伊輔導，上課上到一半時，被告就坐到伊旁邊來，被告先撫摸伊之身體，之後將伊之裙子連同內褲一起拉下來，被告又要伊幫其口交，被告有將生殖器放入伊之嘴內，時間前後約10分鐘，接著被告將自己的褲子拉下來，用生殖器插入伊之下體，當時伊感覺很痛，之後被告將生殖器抽出並射精，那時大約是下午1點多；隔1週的週日，剛好伊之生日期間，被告送伊生日禮物，並要伊過去輔導，當天是在5樓頂樓的教室，4樓至5樓的樓梯間有1個小門可以鎖住，被告將伊之全身衣服脫光，將生殖器插入伊之下體，這次被告也射精在地上；大約又過了2個禮拜，有1次伊上平日課，伊和理化老師在地下室導師辦公室吃飯，伊吃完飯到後面倉庫拿書，被告跟著進來，因為伊穿裙子，被告就將手伸入伊之內褲，並用手指頭觸摸伊下體，但沒有插入；大約隔2週又半個月後，被告透過手機應用程式「LINE」（下僅稱LINE）傳訊息給伊，說其可能要結束臺南的補教事業到臺北去，伊和被告就透過「LINE」互傳訊息，聊了一下，伊說到伊之父母出國，只有伊獨自在家，被告就突然跑來伊家裡，在客廳內將自己的褲子拉鍊拉下來，掏出其生殖器要伊幫其口交，被告有將其生殖器放進伊之嘴裡，又在沙發上將其生殖器插入伊之下體，前後約20分鐘，當時伊之衣服已經被被告脫掉等語（偵查卷㈠即臺灣臺南地方法院檢察署104年他字第94號卷4至6頁反面）。又經證人Ａ女於原審結稱：伊於101年間就讀國二時在「○○補習班」補習，被告教伊社會跟國文，伊是上週一到週五間的平日班，但週日也會去上課；在「○○補習班」時，伊曾跟被告發生過性行為，地點是地下室跟頂樓，被告也曾在伊父母出國時，到伊家中和伊發生性行為，伊接受檢察官訊問時，是誠實地把發生的事情都詳細地向檢察官陳述，但伊現在不記得被告跟伊發生性行為的時間點；101年4月間被告跟伊發生過性行為，伊不記得是幾次，101年4月伊生日前被告是在「○○補習班」地下室跟伊有性行為，在地下室是第1次，被告也在5樓教室跟伊發生過性行為，伊不記得兩次相隔的時間，伊所謂性行為是指被告將生殖器放到伊之生殖器內，被告也曾把生殖器放到伊之嘴巴裡面，被告另外1次跟伊發生性行為的地點是在伊家裡，這是最後1次，還有1次被告是在地下室摸伊；101年4月間在地下室發生性行為該次是週日輔導課，伊已經忘記是早上還是下午去「○○補習班」上課，被告跟伊說在地下室上輔導課，伊就自己走下去，當時只有伊1個學生，被告有脫伊之衣服及內衣，也有把生殖器放進伊之嘴內，之後又把生殖器插入伊之生殖器，伊只覺得很痛；第2次是101年4月伊生日期間的週日，伊現在無法確定是在伊之生日前或後，也無法確定地點（後稱：是在5樓較小間的那間教室），偵查中伊記憶比較清楚，之後伊情緒很不穩定，想要忘記，但該次被告確實有把他的生殖器放到伊之生殖器內進行性交行為；101年
5月被告在「○○補習班」地下室輔導室有摸伊之下體，該地下室的老師辦公室是一整片的桌子，後面還有放1張桌子和一些雜物，空間蠻大的，伊原本和理化老師在該處吃飯，被告是在後方很多東西會擋住的地方，把手伸進伊之內褲內，伊在偵查中說是倉庫，實際上是放很多雜物的地方，伊未注意當時理化老師在不在，伊不確定該日是平日或週末；被告到伊家裡時伊之父母出國，伊1個人在家，伊有跟被告講過伊單獨在家；伊大約是101年2月到「○○補習班」補習，本件都是在伊到該補習班上課後的2、3個月發生的；伊在偵查中陳述伊和被告發生性交、猥褻行為的時間、地點，都是依照伊之記憶講的等語（原審卷57至58頁反面、59至60頁反面、61至62頁、66頁反面、70至72頁、74至76頁、78至81頁、82至83頁）。衡之證人Ａ女於原審時對於前揭被告對伊為性交或猥褻行為之時地或細節，雖曾數度為不記得或不清楚之陳述，須一再提問始能進而確認，辯護意旨更稱證人Ａ女於原審時之證述前後不一，就所詢事項多以不記得或不復記憶帶過，有違常理，Ａ女之證述有嚴重瑕疵，不足採信等語；然綜觀證人Ａ女於偵查及原審之全部證述，證人Ａ女關於被告曾在「○○補習班」地下室、5樓教室及伊之家中對伊為性交行為，及被告曾在「○○補習班」地下室之老師辦公室對伊為撫摸下體之猥褻行為等重要情節之指述，於偵查及原審時所述之內容，均尚屬明確且大致相符。而本件固應認被告均係於未違反證人Ａ女意願之情形下，對證人Ａ女為前揭性交或猥褻之行為（詳如後述），但因證人Ａ女於上開行為時均未滿14歲，於原審證述時亦年僅17歲，年紀甚輕，依一般常情，證人Ａ女對於被告對伊為性交或猥褻行為之私密情事為父母及他人詳細查知一情，心理上難免感受較大之壓力，故證人Ａ女於原審時證述：伊想說在偵查中做完筆錄之後，要重新開始，所以伊不願再回想這些事情等語（原審卷82頁），尚無悖於常理之處，自難僅以證人Ａ女於原審時就本件細節曾有不記得、不確定等證述情形，即遽認證人Ａ女所述均不可採。
㈡又證人Ａ女於104年2月11日經診斷有處女膜陳舊性裂傷乙
節，有 蔡佳玲 婦產科診所診斷證明書影本可參（詳偵查卷㈡即臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第2295號卷9頁），足徵證人Ａ女確可能已有性交之經驗，證人Ａ女證述被告曾對伊為性交行為等語，即非全然無憑。參以被告曾親自書寫卡片及兩份書信於證人Ａ女生日之時寄送與證人Ａ女乙情，有被告與證人Ａ女一致之陳述為據（詳偵查卷㈠6頁反面、29頁反面，原審卷18頁、64頁正反面），並有該等卡片、書信影本附卷可查（詳偵查卷㈠9至11頁反面，其中偵查卷㈠10頁書信下稱甲信件，偵查卷㈠11頁書信下稱乙信件）；而觀之乙信件內容，被告除以露骨詞彙向證人Ａ女描述男女性事外，並具體敘及：「這張讓妳想念和我做愛的感覺；還記得我們在教室、辦公室的荒唐嗎？我喜歡你在我下面，輕啟朱唇吞吐我的陽具，垂軟的男性象徵在妳口中逐漸脹大，直到妳的嘴無法容納，於是必須用下面的嘴含它。和妳結合為一真的很愉悅，妳呢？」等語（詳偵查卷㈠11頁），可見被告與證人Ａ女在「○○補習班」教室、老師辦公室內，確均有超乎一般師生來往之親密舉動，且依被告以文字描述之內容，更可佐證，被告對證人Ａ女確曾以其性器進入證人Ａ女口腔，或以其性器進入證人Ａ女性器之性交行為無誤。是依前述客觀證據，足認證人Ａ女上開有關被告曾在「○○補習班」教室，進行以性器進入伊口腔或以性器進入伊性器等性交行為之證述，確屬非虛；證人Ａ女證述被告曾在「○○補習班」老師辦公室內對伊為猥褻行為乙事，亦非無據。再證人Ａ女上開證述，既有前揭被告親自書寫之書信內容可資憑佐，已足信證人Ａ女並未憑空捏造被告對伊為性交、猥褻行為之事，衡之常情，證人Ａ女應無另行虛構被告對伊為性交、猥褻行為之次數或發生時地之必要，故本件被告對證人Ａ女為性交、猥褻行為之時間、地點、行為態樣及次數，即應綜合證人Ａ女於偵查及原審時之證述內容，認定如事實欄所述。至被告固辯稱：上開乙信件係因證人Ａ女向其要求生日禮物，並希望其給與較為親密的東西，其方應證人Ａ女之要求，書寫該等幻想內容給證人Ａ女，該等內容並非事實云云；然上開乙信件之內容係敘及「這張讓妳想念和我做愛的感覺；還記得我們在教室、辦公室的荒唐嗎？看到這裡，身體是否回想起被我撫弄的快感呢？」等語，依一般文字用語習慣，如被告所敘述者非實際發生之經過，當無可能，一再使用「想念、還記得、回想起」等用於回憶過往之詞語，被告上開所辯，顯係臨訟卸責之詞，無以憑採。
㈢次查證人Ａ女於偵查中固指稱，被告係以如若不從、要侵犯
伊之肛門，或對伊拍照、錄影，或威脅要公布伊之照片，或使用強壓伊之頭、以繩子反綁伊之雙手、將伊壓制在牆邊、以繩子綑綁伊之上半身等強暴手段對伊為性交、猥褻之行為等語（詳偵查卷㈠4至6頁反面）；於原審時亦仍證稱，被告對伊為性交、猥褻行為均係違反伊之意願為之，被告曾恐嚇要侵犯伊之肛門，或曾摀住伊之嘴不讓伊大叫，或將伊強壓住，使伊無法離開，伊一直很害怕等語（詳原審卷59至62頁、70至73頁、84頁反面）。惟若證人Ａ女所述為真，衡情證人Ａ女對被告應會抱持驚恐、希冀盡可能逃離被告感受，始屬合理；但參酌下列證據，實難認證人Ａ女此部分證述為真，反可認為被告與證人Ａ女間，應一度有超乎師生情誼之往來關係，則上開證人Ａ女有關被告違反伊之意願部分之證述，即難採信，但亦無礙於證人Ａ女關於被告對伊為性交、猥褻行為證述之真實性。茲詳述如下：
⒈被告於103年4月28日證人Ａ女生日時，曾以甲信件向證人Ａ
女表示：「一路走來，1年多的日光荏苒逝去。今天是你的生日，我很感謝上蒼讓我認識你，並品嘗了幸福的感覺」等語，且於信件抬頭係稱呼證人Ａ女為「最愛的寶貝」、署名則為「深愛你的偉」，依此內容觀之，顯非單純師生間往來之書信（詳偵查卷㈠10頁）。
⒉由檢察官所舉證（詳起訴書證據清單編號4）、被告亦承認
係其與證人Ａ女間之「LINE」通訊紀錄中，陸續有下列對話內容（詳偵查卷㈡39、41至42頁，原審卷18頁）：「Ｂ：我每天都有想你喔；Ａ：哇災（應指臺語「我知道」，下同）；Ａ：我昨天理化請假；Ａ：沒有你我沒心情了；Ａ：沒有你陪我吃飯……；Ａ：我沒辦法自己吃飯飯；Ｂ：為什麼呢；Ａ：我想要你陪我……；Ｂ：沒辦法ㄚ……；Ｂ：我也很想每天都跟你在一起；Ａ：嗯嗯；Ａ：哇災……；Ａ：如果我們變朋友關係而已，你會怎麼樣；Ｂ：很難過；Ａ：我只是想知道你的反應XD；Ａ：就難過而已ㄛ；Ｂ：辦不到；Ａ：如果是我，我會哭到想去死吧；Ａ：哈哈；Ａ：什麼辦不到；Ｂ：這種話不要亂說；Ｂ：我辦不到變成朋友關係ㄚ；
Ｂ：你會很想我嗎；Ａ：會；Ｂ：親愛的早安；Ａ：恩；Ｂ：已經在讀書了齁；Ａ：恩；Ｂ：加油囉不吵你；Ａ：我挺希望你吵我；Ｂ：為什麼呢？你不是在上課？Ａ：你不想就算了；Ａ：我只是喜歡你跟我聊天；Ｂ：我沒有不想阿我只是怕耽誤到你；Ｂ：我當然也喜歡跟你聊天 阿傻 寶貝」。
⒊證人Ａ女於原審時已證稱，上開「LINE」通訊內容中「Ａ」
部分顯示頭像，係伊個人照片等語（參原審卷63頁反面），堪認被告陳稱上開「LINE」通訊紀錄係其與證人Ａ女之對話，尚屬可信，且應認上開「Ａ」部分所述應出自證人Ａ女，「Ｂ」部分所述則出自被告；而自上開對話內容以觀，證人Ａ女係對被告傳達希望能有被告陪伴、不願與被告變成單純朋友關係之意思，被告則均亦給予正面回應，未見證人Ａ女對被告有任何恐懼、逃避之情，亦顯見證人Ａ女於伊未能與被告共同相處時，仍無藉此機會斷絕與被告間聯繫之意，更可徵被告與證人Ａ女確有較為親密之往來關係，證人Ａ女有關被告係以強暴、脅迫等違反伊意願之手段對伊為性交、猥褻行為之證述，即難逕信。
⒋另證人Ａ女雖指稱被告曾對伊拍照、攝影並以此要脅等語，
但經警至被告位於新北市○○區○○街○○○號5樓之1之居處搜索並檢視被告所使用電腦及行動電話內之電磁紀錄，均未查獲相關事證，亦未查獲證人Ａ女證述被告持有Ｖ８或相機等節，有被告警詢筆錄、臺南市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表存卷可考（詳警卷1頁反面、17至19頁），是證人Ａ女此部分所述亦屬無憑，無從遽信。⒌綜上，本件被告與證人Ａ女間，應有超越師生情誼之往來情
況，以此等交往情節與前揭乙信件之內容，相互參照，堪信被告曾於未違反證人Ａ女之意願之情形下，對證人Ａ女有為事實欄所述之性交、猥褻行為無疑。
⒍復按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧
異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例意旨參照）。本件證人Ａ女有關被告係以強暴、脅迫等違反伊意願之方式對伊遂行性交、猥褻行為等有關被告所採手段部分之證述，雖無可採，然由被告親自書寫與證人Ａ女之前揭乙信件內容，已足佐證證人Ａ女所指述被告曾對伊為性交、猥褻行為之事實，有如前述，自不足以此遽認證人Ａ女之指述全部均不足採信。參之證人Ａ女於原審時曾稱：伊之母親有看到乙信件，並曾問伊是怎麼回事；伊是在103年12月間被父母發現伊跟其他不認識的網友聊天，這件事情跟伊母親發現被告寫給伊的信件是接在一起發生的，伊父母告訴伊不能這樣跟網友聊天，伊也有被責罵；伊母親發現信件之後問伊是怎麼回事，伊才把事情告訴母親等語（詳原審卷65頁、83至84頁），並佐以證人Ａ女於103年12月間年僅15歲，突遭父母發覺伊持有如上開乙信件等足以顯示伊與其他男性間有親密往來關係書信之特殊情境，實不難想像證人Ａ女有因恐遭受更為嚴厲之責罵或管束，而證稱係遭被告強迫發生性關係之誘因。是證人Ａ女所為遭被告以強暴、脅迫等違反伊意願之手段對待之部分證述，雖不足採信，但證人Ａ女所述被告曾對伊為性交、猥褻行為等情，既有前揭乙信件等客觀證據足供參佐，被告本件犯罪事實自足認定；辯護意旨為被告辯稱：證人Ａ女是否礙於父母家長之壓力而做出不存在之證述，尚值懷疑云云，自屬無據。
⒎而被告與證人Ａ女既有前揭超越師生情誼之來往關係，衡情
被告對證人Ａ女為性交或猥褻行為時，應會盡可能隱密以免為人所知，則證人Ａ女未曾伺機逃跑求救、證人乙○○○接送證人Ａ女之際未發覺異狀，或證人Ａ女大樓住處之警衛、鄰居未曾察覺被告犯行等情形，均屬被告未違反證人Ａ女意願對伊為性交、猥褻行為時所必然；依此，證人Ａ女有關被告違反伊意願之部分證述縱不可採，但證人Ａ女關於被告對伊為性交、猥褻行為部分之證述，在被告未違反伊之意願之前提下，相關事發情境確均有合理解釋，且合於前揭乙信件及「LINE」通訊紀錄彰顯之往來情形，更可見被告曾有前述對證人Ａ女為性交、猥褻行為等事實至明。
㈣再證人即「○○補習班」負責人洪○○（姓名詳卷）於偵查
中雖曾證稱：「○○補習班」在週日除非老師要加強輔導才會使用，盡量使用低樓層的教室；週日老師若要使用教室不用登記，會於前1天向伊拿遙控器，但一般情形老師都會先詢問伊假日是否有上課，並配合伊之上課時段使用教室，較少單獨拿遙控器使用教室，不會發生只有少數1、2位學生或老師於週日使用補習班教室之情形，除非家長特別拜託伊幫特定學生輔導；伊印象中並無發生過被告在101年4月間提到週日要使用教室，而該週教室只有被告單獨使用之情形；地下室原則上是老師辦公室，只有1間教室，不會供老師對學生作假日輔導，5樓部分因樓層高，一般也不會給老師使用作為輔導教室等語（詳偵查卷㈡33至34頁）。於原審時則證稱：伊在101年間係「○○補習班」之負責人及班主任，伊在段考前會叫學生假日來加強輔導，不會有老師說要進行一對一、一對二或一對三的這種假日輔導，地下室或5樓教室在假日時不會開放給老師作假日輔導，伊在週日叫學生去輔導，都是在1樓櫃檯及櫃檯邊的輔導區，縱使考前如數學、英文、理化等主科的老師來輔導，頂多是用2樓的教室，伊印象中被告並未向伊登記要於週日進行輔導課；如果有人在「○○補習班」5樓喊叫，4樓的人一定聽得到，如果有人在地下室喊叫，1樓的人也會聽見；「○○補習班」地下室有老師的辦公桌，如果有人在老師辦公桌後面堆放物品的區域喊叫，連樓上都有可能聽到；「○○補習班」原則上週日不排課，但伊幾乎每週日都會去，大多時間都會顧櫃檯，同時也在1樓櫃檯區域或旁邊的輔導區輔導學生，如果有其他人進出補習班伊都會知道，伊都是最後1個離開的，伊離開時不會有人在補習班內；伊印象中幾乎沒有老師自動自發請學生週日去做輔導，因為現在老師不太喜歡利用週日，而且老師要去一定要跟伊拿大門鐵捲門的遙控器，除非是每日中午固定負責開門及週六上午8點半值班須前往開門、而手上已經持有預備鑰匙的老師等語（詳原審卷85至87頁反面、88至90頁反面、91至92頁）。而證人即任教「○○補習班」之呂○○（姓名詳卷）於偵查中亦曾證稱：伊於101年4、5月間在「○○補習班」任教，教授自然科，伊偶爾會在補習班內之地下室或教室用餐，頻率不高，該地下室是放老師的私人物品及一些雜物，老師也可在該處休息；伊印象中
101年4、5月間曾與被告、證人Ａ女一起在地下室用餐，並無見過被告和證人Ａ女有較親密之互動，就是一般老師學生的情形，沒有印象見過證人Ａ女指述之情形等語（詳偵查卷㈡34至35頁），似與證人Ａ女之指述均有未合。然查：
⒈證人洪○○係「○○補習班」之負責人，則伊所聘用之教師
是否與學生有逾越師生分際之舉動，勢必影響「○○補習班」之招生、營運，證人洪○○對被告有所迴護，或強調伊自身對「○○補習班」之管理嚴謹，均屬情理之常；況以本案發生於000年間，迄今已歷相當時日，證人洪○○於證述時就當時之記憶亦難免較為模糊，自難僅以證人洪○○之證述逕認證人Ａ女所為被告在「○○補習班」內對伊為性交、猥褻行為之證述為不可信。且證人洪○○於偵查中亦證稱：「○○補習班」在假日使用教室的情形並無紀錄，原則上4月間為了配合國三學生考試，通常週日教室是開放整日，一般於4、5月間因為面臨國三大考，伊每週日都會使用補習班幫一些學生作加強輔導等語（詳偵查卷㈡33至34、35頁）。於原審時又證稱：伊週日到「○○補習班」不見得整天都會待在那裡，要看學生加強的狀況，有時是1個早上或1個下午，遇到大考則幾乎都是整天；「○○補習班」教室的門在週日不會上鎖，輔導結束後伊幾乎都是最晚離開的，但伊離開前不會去巡視各樓層的教室；假日伊到補習班開門之後，大門就開著，大家都可以進出；「○○補習班」也未特別限制老師不可以在假日幫個別學生輔導；如果那個禮拜伊剛好未約學生，禮拜天伊不會到補習班，就不會知道有老師未經伊同意去開門；101年4月間為了配合國三學生考試，通常教室是開放整日，週日是到下午5點，伊會確認假日到補習班的老師及學生的目的，但實際上伊可能沒有辦法看到他們在做什麼等語（原審卷88至89頁反面、91至93頁）。是依證人洪○○此部分證述，亦可知證人洪○○縱於大部分週日時間均可能在「○○補習班」1樓輔導學生，但證人洪○○實無可能隨時監控其他樓層之狀況，此在其他師生有意避開證人洪○○之注意而在「○○補習班」內活動時，尤為如此；以被告於乙信件內所述「還記得我們在教室、辦公室的荒唐嗎？」等語，復可佐證被告與證人Ａ女確有於「○○補習班」內避人耳目而為親密行為之舉，益見僅以證人洪○○之上開證述，尚不足認被告不可能於「○○補習班」教室、辦公室內對證人Ａ女為性交或猥褻之行為。
⒉證人Ａ女證稱被告違反伊意願對伊為性交、猥褻行為時，伊
曾喊叫，被告在「○○補習班」地下室老師辦公室後方堆放物品處撫摸伊之下體前，伊係與理化老師（指證人呂○○）在該辦公室內吃飯等語，固與證人洪○○、呂○○均證述未見聞異常狀況等前揭證述均屬不符，惟證人Ａ女此部分關於被告係違反伊意願之證述不足憑採，被告與證人Ａ女應有超越師生情誼之關係等情，業經本院認定在前，則證人洪○○、呂○○未見聞任何異常聲響，反而適與一般男女交往時於隱密狀況下為親密舉動之情形相合，自亦不足據此為有利於被告之認定。
㈤另被告固否認其知悉證人Ａ女住家地址，證人Ａ女於偵查中
亦證稱伊不知道被告何以知道伊住家地址等語（偵查卷㈠6頁）；惟被告與證人Ａ女應有超越師生之來往關係，已如前述，則被告是否對證人Ａ女之住處地址一無所悉，顯非無疑。參以證人洪○○於原審時亦證稱：「○○補習班」要求學生填的基本資料裡有要求填地址，家長不願意填也不強求，補習班的老師可以看到學生的基本資料等語（原審卷93頁反面），堪認被告確有途徑可得知證人Ａ女之地址，上開事實欄一、㈣所述之犯罪事實，自仍堪認定。
㈥復查證人Ａ女係00年0月00日生，有證人Ａ女之代號與真實
姓名年籍對照表、個人戶籍資料查詢結果，置於卷附彌封袋內足資查考，足證證人Ａ女於101年4、5月間均未滿14歲。而按刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，固以被害人之年齡係未滿14歲為要件，但不以行為人明知被害人係未滿14歲為必要，祇須行為人有對未滿14歲之男女為性交之不確定故意，亦即行為人可預見被害人係未滿14歲，且對於與未滿14歲之男女性交並不違背其本意，即足當之（最高法院103年臺上字第2969號、102年度臺上字第203號判決意旨參照）。又依國民教育法第2條第1項前項規定：凡6歲至15歲之國民，應受國民教育；國民教育法施行細則第8條第1款亦規定：學齡兒童入學年齡之計算，以入學當年度9月1日滿6歲者。故依我國上開學制，就讀國中二年級之學生實有大部分未滿14歲，此乃社會大眾所週知之事實；本件被告於上開行為時已年滿28歲，具有一般智識程度及相當之社會生活經驗，且係從事國中學生之補教工作，對上開情形自應知之甚詳，而證人Ａ女於本件發生時既為被告在「○○補習班」之學生，被告亦自承其知悉證人Ａ女就讀國中二年級，依通常觀念，被告確足以判斷證人Ａ女極有可能未滿14歲，是被告主觀上認知證人Ａ女可能係未滿14歲之女子，仍執意與之為性交或猥褻之行為，自有對未滿14歲之女子為性交或猥褻行為之犯意甚明。
㈦綜上，本件被告犯行，事證明確，均堪認定，應依法論科。
二、核被告如事實欄一、㈠、㈡及㈣所述之行為，各係犯刑法第
227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪；其如事實欄
一、㈢所述之行為，則係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪。被告於事實欄一、㈠、㈣所述之時地，雖分別均有以其性器進入證人Ａ女之口腔、性器之性交動作，然被告係各基於同一次對證人Ａ女為性交之目的，於密接之時間及同一地點陸續所為，主觀上，應係分別基於單一之對未滿14歲之女子為性交之犯意，所侵害者並各為相同之法益，各舉動之獨立性甚為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行區分為不同行為，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而分別僅論以一罪。又被告如事實欄一、㈠、㈡、㈢及㈣所述之各次行為，則係於不同之時間，分別起意為之，其犯意有別，行為可分，應予分論併罰。再者，被告所犯上開各次犯行時，雖均已年滿20歲而屬成年人，但被告所犯該罪名，係以被害人之年齡為處罰之特別條件，應認係就被害人為少年所定之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自無從再適用同條項前段之規定加重其刑，附此敘明。
三、另按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年第6次刑事庭會議決議參照）。而犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之男女為性交罪者，同為犯罪之人，其與被害人間之彼此關係不一，犯罪情節未必盡同，行為人依其與被害者間之關係，對於被害人所造成之心理傷害程度自屬有異，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告於行為時雖知Ａ女為未滿14歲之少女，心智尚未成熟，對於性行為缺乏完全自主判斷能力，僅因未能克制自身情慾，而與Ａ女發生性行為，然本件被告與被害人Ａ女間，以其等交往情節與二人前揭LINE對話之內容觀之，被告係在Ａ女同意下而為性交行為，且被告於本院審理時坦承犯行，並賠償被害人150萬元等情，並與乙○○○達成和解，足認被告事後，確已表達悔悟之意，而被告所犯對於未滿14歲之女子為性交罪，其法定最輕本刑為3年以上有期徒刑，綜合被告上開犯罪之情狀觀之，倘處以法定最輕本刑，仍屬失之過苛而有情輕法重之情，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以引起一般人之同情，其情節實堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就被告本件所犯對於未滿14歲之女子為性交罪部分，均酌減其刑。
參、撤銷改判理由：
一、原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟按科刑之判決書，應於理由內記載，科刑時就刑法第57條各款規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第310條第3款所明定。
而刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，包括犯罪行為人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀或賠償損害等情形（最高法院97年度台上字第2460號判決意旨參照）。本件被告丙○○於提起上訴後，已於106年1月16日與被害人乙○○○親達成和解，由被告賠償被害人新台幣（下同）150萬元，有本院審理筆錄及臺灣銀行106年1月17日之匯款申請書回條聯在卷可憑（詳本院卷374至376、379至403頁），此為原審所未及審酌，在量刑審酌上，即難謂平允。從而被告以其業已與被害人和解，希望從輕量刑為由，經核尚非無理由，應由本院將原判決撤銷改判，而原判決既經撤銷，則原判決就被告所定之執行刑部分，即已失所附麗，自應併予撤銷。
二、爰審酌被告於行為時身為「○○補習班」之教師，明知身為該補習班學生之被害人Ａ女年紀尚幼，身體及心智之發展均未臻成熟，思慮亦較為不週，不具完整之性自主能力及判斷能力，本應以師長之立場愛護、照顧身為其學生之被害人Ａ女，不宜輕言與被害人Ａ女發展男女交往關係，更不得進而對被害人Ａ女為性交、猥褻之行為，其竟無法克制己身之情慾，仍對被害人Ａ女為上開各次性交或猥褻之行為，顯見其法紀觀念淡薄，縱當時被害人Ａ女與其不無超越師生情誼之交往情形，其所為對被害人Ａ女之身心健康與人格發展，仍深具不良影響，殊為不該，及審酌被告犯後雖一度否認犯行，然於本院已與乙○○○親達成和解，並坦承犯行，足認被告事後已有悔悟之犯後態度，惟念被告其前並無刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可，兼衡被告自陳其學歷為大學畢業，目前在郵局擔任外勤正式員工，月薪3萬元，未婚、無子女，家有父母及弟妹，父母均仍在工作（原審卷102頁反面）之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別依序量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。至扣案筆記型電腦1臺，因無證據足認與本案有何關聯，自無從宣告沒收，併此指明。
三、末查，本件被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，審酌被告因一時失慮致罹刑章，然其於本院已與被害人乙○○○親達成和解，賠償被害人150萬元，已如前述，足認被告已具悔意，被告經此偵審程序，應知警惕信無再犯之虞，本院認其上開所受宣告之刑，以暫不執行為適當，且被害人之父及檢察官亦同意給予被告緩刑（詳本院卷376頁），爰依刑法第74條第
1項第1款規定，諭知緩刑5年，併依刑法第93條第1項第
1款之規定，於緩刑期間並付保護管束，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第227條第1項、第2項、第59條、第51條第5款，第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國106年2月24日
刑事第一庭審判長法官董武全
法官張瑛宗法官陳弘能以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李育儒中華民國106年2月24日附錄法條：
刑法第227條第1項、第2項：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。