裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第803號民事判決
裁判日期：民國97年06月24日
裁判案由：返還借款等
臺灣高等法院民事判決96年度上易字第803號上訴人生洋物流股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 張仁龍 律師複代理人 林攸彥 律師被上訴人乙○○
政事務所)被上訴人丁○○右當事人間返還借款等事件，上訴人對於中華民國96年7月12日臺灣臺北地方法院96年度訴字第457號第一審判決提起上訴，本院於97年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄。
被上訴人乙○○應給付上訴人新台幣參拾陸萬元，及自民國96年4月21日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外），由被上訴人 郭婷立 負擔八分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條所列各款之情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：被上訴人丁○○、乙○○分別係瑞客科技股份有限公司（下稱瑞客公司）之負責人及業務經理，其二人共同佯以關貿網路網站係其開發設計之詐術，致伊陷於錯誤，於93年10月27日與瑞客公司簽立總價新台幣（下同）50萬元之「物流倉儲管理系統」專案系統開發合約書（下稱系爭契約），被上訴人得款後，無履約之意亦無履約能力，伊不得已解除契約，並由丁○○簽發面額50萬元之本票用以清償瑞客公司應返還之50萬元，惟屆期不獲兌現，伊始知受騙；期間，乙○○向伊借款36萬元，約定於94年9月30日前清償，瑞客公司、丁○○則分別簽發面額均為36萬元之支票、本票各乙紙，用以支付乙○○之前開借款，然屆期亦均未兌現，爰依票據、民法解除契約回復原狀、第184條第1項後段、第185條侵權行為及消費借貸之法律關係，請求：
㈠瑞客公司應給付上訴人票款36萬元，及自票載到期日（94年10月15日）起按年息6%計算之利息。㈡丁○○應給付上訴人票款86萬元，其中36萬自票載到期日（94年12月16日）起，另50萬元自票載到期日（94年12月31日）起至清償日止按年息6%計算之利息。㈢乙○○應給付上訴人86萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈣瑞客公司應給付上訴人50萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈤上四項聲明，如有任一被上訴人為清償，於清償之範圍內其餘被上訴人免其責任。㈥第㈠、㈡項聲明請依職權宣告假執行；第㈢、㈣項聲明請准予提供擔保宣告假執行。
三、被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原審對上訴人之請求，判決：㈠瑞客公司應給付上訴人36萬元，及自94年10月15日起至清償日止，按年息6%計算之利息。㈡丁○○應給付上訴人86萬元，及其中36萬元部分，自94年12月16日起，其中50萬元部分，自94年12月31日起，均至清償日止，按年息6%計算之利息。㈢瑞客公司應給付上訴人50萬元，及自95年12月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣上三項聲明，如瑞客公司、丁○○已履行給付，他被上訴人免給付義務。㈤上訴人其餘之訴駁回，及假執行之宣告。上訴人不服，就其敗訴部分提起上訴，並減縮（見本院卷第45頁反面）聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。第一項廢棄部分，丁○○、乙○○應連帶給付上訴人50萬元，及自96年4月21日起至清償日止按年息5%計算之利息。
㈡乙○○應給付上訴人36萬元及自96年4月21日起至清償日止按年息5％計算之利息（瑞客公司應給付票款36萬元、解約款50萬元、利息及 羅龍翔 給付票款86萬元、利息部分，未據上訴，已告確定）。
五、得心證之理由：㈠被上訴人共同侵害上訴人50萬元部分：
上訴人主張：丁○○、乙○○共同佯以關貿網路網站係其開發設計之詐術，致伊陷於錯誤，簽訂系契約，被上訴人得款後，無履約之意亦無履約能力，伊不得已解除契約，並由丁○○簽發面額50萬元之本票用以清償瑞客公司應返還之50萬元，惟屆期不獲兌現，伊始知受騙，顯係以背於善良風俗之方法行為加損害於伊等語。本院查：
⑴上訴人主張與瑞客公司訂立系爭契約、匯款50萬元、丁○
○簽發50萬元本票未兌現乙節，業據提出合約書、匯款單、本票為證，被上訴人復未到場爭執其真正，自堪信為真實。
⑵惟，按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠
償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同，民法第184條第1項定有明文。是因侵權行為所發生之損害賠償請求權，自以有故意或過失不法侵害於他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人為成立要件。
⑶證人即上訴人公司之經理甲○○固證稱：「…93年間（上
訴人）為了開發倉儲管理系統軟體，經上網找到（瑞客公司），我是（上訴人）對外窗口，（瑞客公司）是業務經理乙○○與我聯絡…我認為乙○○和瑞客公司對於上訴人要求軟體是沒有能力完成的，被上訴人在網上的廣告，讓我們認為有能力完成的。（問：如何廣告讓你們誤認？）關貿的網站是他們做的」（見本院卷第87-88頁）。然，證人甲○○係上訴人公司之經理亦係系爭契約之承辦人員，其證詞難免偏頗；所述被上訴人在「網上廣告」關貿網站係其製作，與上訴人主張被上訴人「向上訴人佯稱」關貿網站係其製作之行為態樣並不相同，且未能提出被上訴人宣稱關貿網站係其製作之「網上廣告」以供審酌，尚難信以為真。矧，質諸證人甲○○「關貿網站不是他們做的嗎」？答稱：「我們沒有證據證明，是不是他們做的」；問：「丁○○做了何事」？答稱：「談好了之後丁○○來簽契約的」；問：「乙○○做了何事」？答稱：「93年間我們就與瑞客公司接觸，94年間…瑞客提供的電腦很不穩定，通知瑞客修理，但他們沒有意願來修理，當初簽約就要求瑞客公司要提供一套穩定系統可供使用」，問：「乙○○當時有無騙你們」？答以：「乙○○只是業務經理，對於系統瞭解度沒有瑞客公司工程師的好」（見本院卷第87頁反面）。丁○○係瑞客公司之責責人，其單純代表公司簽訂系爭契約之行為，與業務經理乙○○因對系統瞭解度沒有瑞客公司工程師好之行為，均難認係「佯稱曾設計開發關貿網路網站之詐術行為」；瑞客公司訂約後又已提出物流倉儲之管理系統，只是「電腦很不穩定」，經通知修理未修理而已，則證人甲○○之證詞自亦不足以證明被上訴人有何詐害上訴人50萬元之「故意」或「背於善良風俗之方法」加損害於上訴人。
⑷上訴人又提出載有「關貿網路股份有限公司版權所有、轉
載必究」之關貿網路首頁（見本院卷第57頁），用以證明該網站非被上訴人製作。但，上開記載除表彰關貿網路內容之著作權，屬關貿網路股份有限公司外，並不足以證明該網站即係關貿網路股份有限公司製作，且該網路系統之內容為何？與上訴人所需之物流倉儲管理系統有何共同性？丁○○、乙○○如何故意施以詐術？如何背於善良風俗？如何致上訴人陷於錯誤？上訴人均未具體敘明與本案之關連性，該網頁不足採為有利於上訴人之證據。
⑸此外，上訴人復未舉證證明被上訴人有何「故意」或「背
於善良風俗之方法」加損害於上訴人所有50萬元之行為，則其主張被上訴人二人共同侵權云云，自不足採信。
㈡乙○○借款36萬元部分：
上訴人主張：乙○○借款36萬元部分，業據提出內容載有「立借據人乙○○…本人乙○○因私事急用調借參拾陸元整將於94年9月30日前全數清償…」之借據為證；證人甲○○亦證稱：「系統開發中乙○○打電話開口向老闆借…老闆告訴我說她的前夫向地下錢莊借錢，地下錢莊到她家裡押她的小孩，老闆怕乙○○出事放任系統無法管理，所以同意由公司借款36萬元給乙○○…乙○○有簽借據，借據是我們公司小姐打的， 錢羅 老闆已經先給了…36萬元是由上訴人公司支出的，借款二天後，我才拿借據到桃園給乙○○簽，要乙○○簽字之前，我跟乙○○說36萬元是公司支出的，所以要簽這張借據，乙○○有拿到36萬元才會簽這張借據，乙○○承諾…要還但沒有還，我們打電話給被上訴人公司，系統也都不管，所以被上訴人公司就開票給我們，但票也都跳票」等語（見本院卷第88頁）；再將借據上立借據人「乙○○」、本人「乙○○」（見原審卷第6頁）與系爭契約書上乙方：瑞客公司授權代表「乙○○」（見原審卷第17頁）之簽名，其運筆方式，以肉眼比對，核屬相符，是上訴人主張乙○○借款36萬元之事實，應堪信為真實。
六，綜上所述，上訴人並未能證明被上訴人有何共同侵權之行為
，其本於民法第184條第1項後段、第185條侵權行為之法律關係，請求被上訴人應連帶給付50萬元，及自起訴狀繕本送達後之96年4月21日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許；上訴人依據消費借貸之法律關係，請求乙○○應給付上訴人36萬元及自94年9月30日清償日後之96年4月21日起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385第1項前段、第450條、第449條第
1項、第79條但書，判決如主文。中華民國97年6月24日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官黃國忠法官陳雅玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年6月24日
書記官葉國乾