裁判字號：臺灣臺中地方法院88年簡上字第253號民事判決
裁判日期：民國89年10月06日
裁判案由：回復原狀
臺灣臺中地方法院民事判決八十八年度簡上字第二五三號
上訴人丁○○訴訟代理人甲○○被上訴人台中縣東勢鎮公所法定代理人丙○○訴訟代理人己○○被上訴人台中縣政府法定代理人戊○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十八年四月一日臺灣臺中地方法院臺中簡易庭八十八年度豐簡字第三三０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：原判決廢棄，被上訴人應將坐落台中縣○○鎮○○○段石圍墻小段第七五五之一五、第七五五之一六地號土地內（下稱系爭土地），如附圖所示Ａ部分、面積０‧０二九三公頃，Ｂ部分、面積０‧００四三公頃，Ｃ部分、面積０‧００九五公頃施設之石排巷道工程拆除，將土地回復原狀交還上訴人。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人於民國七十八年三月十二日向訴外人 林義育 、 林益銘 二人購買系爭二筆土地，被告台中縣政府卻於七十八年十月間未徵收系爭土地，且未得上訴人同意即擅自施設茂興里石排巷道工程，另被告台中縣東勢鎮公所（下稱東勢鎮公所）則於八十四年十二月間未得原告同意，擅自將茂興里石排巷道工程拓寬並施設駁坎舖設水泥路基，上訴人雖聲明異議，被告東勢鎮公所仍貿然建造，侵害上訴人如聲明所示面積之土地，被告二人並無使用系爭土地正當權源，亦不得以既成道路成立公用地役權關係為依據，爰對於被告台中縣政府基於物上請求權及侵權行為之法律關係，及對於被告東勢鎮公所基於侵權行為法律關係，訴請被告二人應各自將巷道工程所佔用部分拆除並回復原狀。
（二）系爭道路是於七十八年興建，八十四年間完成，而依內政部七十一年十一月二十四日七十一台內營字第一二二一一０號函所示，關於供公眾通行道路，應由市縣主管機關就其使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要而認定，至其中使用期間按地役權之取得時效而定，依民法第八百五十二條規定繼續並表現者為限，同時應合於民法第七百六十九條所規定二十年間和平繼續占有為要件；而被上訴人於原審稱系爭道路全線三至六公尺之既成道路，於六十九年間已列入中四十二線養道路，但依土地登記謄本之記載，系爭二筆土地自三十五年七月二十九日起迄今，仍繼續表現登記為「林」地目，並未分割為「道」地目，被上訴人既未提出其六十九年以前有築路通行繼續使用之事實，即無因時效取得公用地役權之可能。
（三）依被上訴人提出之台中縣鄉道資料統計表影本，○○○鄉道○路頂上吊神山路線全線概況表公路編號中四十二，其填表日期七十二年十二月，該路基寬度最小二‧二公尺，最大六公尺，該路線路基及通阻調查表填表日期七十二年十二月，該路線路面調查表填表日期七十四年十二月，該路線全線略圖填表日期七十二年十二月，依最終填寫日期為七十四年十二月才完成調查表工作，被上訴人又何以證明係於六十九年編定該中四十二線道路，且該四份台中縣鄉道○路普查資料統計表影本之製表、複核、主管欄均無人蓋印、簽名，又無台灣省政府核定公函，是否有經省公路局、台中縣政府及各鄉鎮市公所會同相關單位辦理公路普查，實地至公路現場勘查有疑問，該調查表無公家機關印信或任何簽名蓋章，亦不得作為證據。
（四）因被上訴人台中縣政府假借公權力擅自於七十八年底開闢道路舖設水泥，才有於八十四年十月三日函知被上訴人東勢鎮公所表示該中四十二線道路改善工程已發包即將施工之處分，並與訴外人登聰號營造股份有限公司 黃喜明 訂立改善工程合約，訴外人 賴勝雄 亦證稱係受被告東勢鎮公所委託承包中四十二線道路補修工程之工地負責人，足見被○○○鎮○○○○○道路主辦興建機關，被告東勢鎮公所未提供該道路施工前之現場相片、建築師設計圖樣、該道路用地四鄰土地所有權人同意使用證明書、工程合約書、施工公告，且上訴人以存證信函向被告東勢鎮公所生聲明異議，其亦曾回函表示其施設駁坎係為加強路基穩固，該道路應為其所興建或拓寬。
（五）該道路係因訴外人「樹德花園陵塔」之負責人 陳永田 明知在同段第七七七、七七七之一、五一０之一、五一０之二、五一０之四地號土地對外並無聯絡道路。僅有果農自修最小寬約三台尺、最寬約三公尺之泥路，竟勾結台中縣政府職員 李登陽 、 傅優慈 等人違法取得核准建照，竊佔私人土地而開闢，經台灣台中地方法院檢察署以八十六年度偵字第七八三０號提起公訴，上訴人所有之系爭土地亦在其中，自不得以此有公用地役權關係作為使用系爭土地之依據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出台中縣政府函文影本三份，附圖、內政部函文、八十六年度偵字第七八三０號起訴書、台中縣縣○鄉道○路資料統計表等影本各一份，並聲請令台中縣政府、東勢鎮公所提出系爭道路自七十九年度至八十六年度止所核發完工費用明細、工程合約書，及六十九年編定前二十年關於該道路興建之合約書、現場照片等資料。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，均補稱：
（一）系爭道路主管之管理機關為被上訴人台中縣政府，其上柏油路面為其所舖設，另被告東勢鎮公所則基於該道路位於轄區內，有便於居民使用之需要而施作駁坎及路基部分；且早於六十九年作公路普查時，該既成道路即已存在，且由上訴人於四十一年間即設籍該石排巷，足見當時道路已存在，至於詳細資料已無法查考。
（二）既成道路是本身就有道路，被告東勢鎮公所係依里辦公處申請為修補改善工程，目的在保障公眾通行安全，並無拓寬或改變原有道路使用情形，且原始資料縱使沒有簽章，亦經造冊；而台中縣政府只是舖設柏油，只有在拓寬而使用私人土地情形才會辦理補償，且目前限於預算並無法每條道路均辦理徵收。
（三○○○鄉○道路有無公用地役權應由台中縣政府基於權責認定，程序上則係聲請
人為聲請後，經台中縣政府派人勘驗為審核，本件該編號「中四十二線」鄉道於六十九年間曾辦理公路普查，足見早於六十九年前亦已存在。
丙、本院依職權向交通部公路局函詢關於台中縣鄉道編號「中四十二線」道路之編定程序等資料。
理由
一、本件上訴人起訴主張系爭土地為其所有，該土地上如附圖所示Ａ部分、面積０‧０二九三公頃，Ｂ部分、面積０‧００四三公頃，Ｃ部分、面積０‧００九五公頃之土地，被告台中縣政府先於七十八年十月間施設茂興里石排巷道工程而舖設柏油，被告東勢鎮公所則於八十四年十二月間在其上施設駁坎、舖設水泥路基，卻未經其同意，且該編定為台中縣編號「中四十二線」鄉道之程序內部文件資料無主管人員簽名，依規定須為既成道路達二十年以上才有公用地役權發生，本件又無變更地目而變成有公用地役權道路之情形，被上訴人等並無合法正當之使用權源，爰對於被告台中縣政府基於物上請求權及侵權行為之法律關係，及對於被告東勢鎮公所基於侵權行為法律關係，訴請被告二人應各自將巷道工程所佔用部分拆除並回復原狀。被上訴人則均以該台中縣編號「中四十二線」鄉道於六十九年為公路普查時即編定，並經台灣省公路局核定在案，且該處為既成道路應早於此之前，其等係基於該處為鄉道而為舖設水泥路基、駁坎及柏油等行為，並非不法或無正當權源等語，資為抗辯。
二、本件上訴人主張系爭土地為其所有，該土地上如附圖所示Ａ部分、面積０‧０二九三公頃，Ｂ部分、面積０‧００四三公頃，Ｃ部分、面積０‧００九五公頃之土地，經被告台中縣政府先於七十八年十月間施設茂興里石排巷道工程而舖設柏油，及被告東勢鎮公所於八十四年十二月間在其上施設駁坎、舖設水泥路基之事實，業據其提出土地登記謄本二份為證，原審並會同台中係東勢地政事務所人員至現場勘驗測量屬實，有勘驗筆錄、土地複丈成果圖一份可按，且經被上訴人二人自認在卷，堪信為真實。其次，就系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分是否在被上訴人等在七十八年間為前述施設行為前，即屬於既成道路之一部份一節，上訴人雖辯稱是七十八年被上訴人等擅自拓寬原既成道路始行佔用，之前並非該道路範圍等語，然查：
（一）依證人即台中縣東勢鎮茂興里里長 詹振光 於原審結證稱：該路段是最近二十年才舖設柏油，但之前即有可供一般小拼裝車通行之泥土路存在，當時路面寬窄不一之情形，上訴人對此亦不爭執，足見該路段早於被上訴人等於七十八年間施設柏油前即已存在一既成道路；且觀諸上訴人所提出之台中縣鄉道資料統計表影本中，已記載該道路於六十九年時全長一‧七四六公里，全線寬度約為三至五‧九九公尺，而目前系爭路段寬度約為三公尺，復經原審到場勘驗屬實，有勘驗筆錄一份供參，二者相互以參，該部分土地應已於六十九年間即編定為台中縣鄉道編號「中四十二線」道路之一部份，被上訴人等於七十八、八十四年間有無擅自拓寬原既成道路才佔用上訴人所有系爭土地之情形，實有可疑；再參諸證人即八十四年間向被上訴○○○鎮○○○○○段道路修補工程之工地負責人賴勝雄於原審已證稱：當時日勝土木包工業承包之路基駁坎整修工程，僅係就路基駁坎受損部分為整修，並未拓寬道路等語，而被告台中縣政府並具函稱：該路段係都市計劃外，如果道路須拓寬應由地方公所申請辦理開闢，其工程用地亦應由地方公所負責協調取得同意後再行辦理開闢，惟被上訴人東勢鎮公所並未向其申請開闢，有八十六年十月十六日八六府工土字第二六九一０九號函文一份可按，均難認被上訴人等有於七十八年、八十四年間未依法定拓寬道路程序辦理，卻逕行拓寬該路段道路而佔用上訴人所有系爭土地之行為，被上訴人應係基於該處之前編定為台中縣編號「中四十二線」鄉道一部份，而為道路養護之行為。
（二）至於上訴人雖提出土地登記謄本影本等件，其上並無記載系爭土地地目為「道」，然此僅足以說明該處地目尚未辦理變更，與該路段土地實際上有無供為既成道路使用者無涉；另證人詹振光、前台中縣政府職權李登陽、八十四年間承包台中縣政府舖設該路段路面之承包商黃喜明，僅稱對該路段之前寬度為何不清楚，證人 池瑞安 雖稱於七十八年間介紹上訴人購買系爭土地時，全部路面寬度約僅三台尺等語，惟其既稱當時尚未舖設柏油，僅屬泥土路，其所用以辨識之路面界限為何不明，且如前述之台中縣鄉道資料統計表影本等，主管機關於六十九年間既已將之依法編定公告為台中縣編「中四十二線」鄉道之寬度範圍內，只須依此行政機關之行政處分即有宣示該部分成為公用道路之一部分，與實際使用範圍寬度為何亦已無涉，此均不足以說明被上訴人等於七十八年、八十四年間所為舖設等係拓寬該道路之行為。
三、因之，上訴人所有系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，早於被上訴人施設駁坎、路基及舖設水泥前即經編定為台中縣編號「中四十二線」鄉道之一部分，而被上訴人等固不否認在該處為前述施設道路路基、駁坎及柏油等行為時，並未徵得上訴人同意，惟均辯稱系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分既經編定屬於台中縣鄉道編號「中四十二線」道路之一部份，並經台灣省政府核定列入成為該道路，基於管理機關等須進行道路養護工作，才於七十八年、八十四年間進行上述施設行為，均係基於正當權源所為，更無不法等語，是本件所應審究者，厥為上訴人所有系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分已經編定為台中縣鄉道編號「中四十二線」者之原因為何，被上訴人能否執此業經合法編定為道路之事由，即認所為舖設柏油、駁坎等使用行為有正當權源，茲分述如下：
（一）按成為公眾通行之道路，其土地之所有權縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的，故私有土地為實際供公眾通行數十年之道路者，應認為已有公用地役權存在時，因土地所有權人不得違反供公眾通行之目的而為使用，則地方政府為便於公眾通行而在公用地役權之通路上舖設瀝青路面供役，即難謂無正當權源或土地所有權人之權益因之有所損害，該所有權人應負有容忍之義務。次按，原告以私權被侵害為理由，對行政官署提起除去侵害或損害賠償之訴者，既為私法上之法律關係，縱被告以基於行政處分不負民事上之責任為抗辯，亦不得謂其事件非民事事件，此際法院應就被告主張之行政處分是否存在，有無效力而為審究，如其處分確係有效存在，雖內容有不當或違法，而在上級官署未依訴願程序撤銷以前，司法機關固亦不能否認其效力，此有最高法院五十二年台上字第六九四判例意旨可資參照，是除非行政機關所為行政處分有自始無效之情形，否則基於權力分立原則，即使該行政處分內容有違法或不當等，在未經撤銷前法院仍應受此既有行政處分效力之拘束而承認其存在。又所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，且行政處分有下列各款情形之一者，方為無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者，二、應以證書方式作成而未給予證書者，三、內容對任何人均屬不能實現者，四、所要求或許可之行為構成犯罪者，五、內容違背公共秩序善良風俗者，六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者，七、其他具有重大明顯之瑕疵者，行政程序法第九十二條、第一百十一條分別定有明文。
（二）本件上訴人所有系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，確有經編定為公用道路之台中縣編號「中四十二線」道路一事，已如前述，而該道路之性質為產業道路兼村里道路，非屬都市○○道路，本件道路主管機關在公路普查前並無列管或資料可查，公路普查後主管機關為被告台中縣政府等情，有台中縣東勢鎮公所八十九年二月一日八九東鎮建字第一二三五號函文一份附卷可稽；再就該處編定為台中縣編號「中四十二線」鄉道之程序而言，依一般公路路線系統之制定程序，係依公路法第四條規定辦理，而鄉道之編定係由縣政府擬訂，報請省政府核定公告，轉報交通部備案；另關於私人所有土地是否編定公路之有權認定機關等事宜，公路法第三、四、九條已有明確規定，本件所編定之「中四十二線」道路，係依據六十六年秋字第六十一期第九頁省府公報公告之六十五年度台灣省各公路資料統計表（為第一次公路總清查）暨六十六年秋字第六十五期第十七頁刊登省府公報之路線表，「中四十二線」於六十六年八月十五日公告時即已生效，此亦有交通部公路局八十九年八月十六日八九路規資字第八九三二０七三號函文一份在卷足憑，足見上訴人所有如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地早於六十六年八月十五日即經由台中縣政府擬訂而由省政府核定公告在案，該部分土地已因此依法定程序作成之行政處分而有宣示屬於編號「中四十二線」公用道路之效力，至於該處作為公用道路使用之原因既是基於公用地役權存在而為，自亦有間接確認該部分土地上存在公用地役權之效果。
（三）上訴人另稱依內政部解釋，行政主管機關認定既成道路是否存在公用地役權之標準，必須已為既成道路並經使用達二十年以上，本件台中縣政府並未證明該路段成為既成道路已達二十年，應無依公用地役權作為使用該處土地之依據云云，並提出內政部解釋函文一份為憑；然查，前述台中縣政府於六十六年間擬訂轉呈省政府核定公告系爭道路時，縱使對於當時該路段為上訴人私人所有土地，已因既成道路供公眾通行使用多年而有公用地役權存在之事實認定是否符合相關規則不明，或為該行政處分之行政機關據以認定之依據為何、內容即使有不當或違法，揆諸前揭說明，於該行政處分尚未循行政救濟管道等經依法撤銷前，參照前述交通部公路局函文所載情形及公路法之相關規定，該鄉道之擬訂權責機關確為被上訴人台中縣政府，該鄉道編定並已依法定程序由省政府核定公告在案等情，該行政處分形式上仍合法有效存在，尚難認該編定為道路之行政處分有何自始無效之情形可言，是以，在該行政處分已致上訴人所有該部分土地須作為公用道路使用之法效果下，被上訴人等據以在該土地上所為只須合於供公用道路使用目的之合理範圍，即難謂無正當權源。另依司法院大法官釋字第四００號解釋，所揭示國家就有公用地役關係之既成道路，仍應依法辦理徵收，以保障人民財產權者，僅係說明該存在公用地役權之土地所有人得請求國家為徵收補償，尚難認此與本件公用地役關係存在與否者有關，併予指明。
（四）再以，上訴人雖另稱被上訴人台中縣政府所提出四份台中縣鄉道○路普查資料統計表影本之製表、複核、主管欄均無人蓋印、簽名等情，亦僅涉及據已作成前述行政處分前應行者，及編定為道路後應為之調查程序已否完備、該資料制作是否真實等問題，亦無從據以證明該行政處分有自始無效之情形。至於上訴人提出之台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第七八三０號起訴書，亦無就編定此編號「中四十二線」鄉道之行政行為有何違失之相關事項，均難認上開將上訴人所有土地編定為公用道路之行政處分有何自始無效者可言。進而，系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分既然基於行政機關依法定程序為行政處分而有○○○鄉○道路之效力，間接亦有認定其上存在公用地役權之效果，上訴人就該部分土地之所有權行使因而即受限制，被上訴人東勢鎮公所據以為前述施設駁坎、路基，被上訴人台中縣政府則為舖設柏油之行為，復屬基於維護公眾通行安全之行政目的，依法對道路得為之養護行為，上訴人亦不否認，縱使係在存有公用地役權之私人所有土地上所為，上訴人亦負有容忍義務，自難謂被上訴人等所為無正當權源，或有何不法之侵權行為可言。
四、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人等於其所有系爭土地上所為舖設道路之行為無正當權源，或係不法侵害其系爭土地所有權者，並無足採，被上訴人抗辯基於公用地役權關係，該處早經編定而屬公用道路，其等所為係本於權責對公用道路得為舖設修補之適法行為，更非不法侵害上訴人所有土地之行為，尚屬可信。從而，上訴人對被上訴人台中縣政府主張本於物上請求權及侵權行為，對被上訴人東勢鎮公所則本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人應將系爭土地上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分施設之石排巷道工程拆除，將土地回復原狀交還上訴人，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十月六日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B審判長法官~B法官~B法官林麗真右正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國八十九年十月六日~B法院書記官吳克雯