裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上易字第328號刑事判決
裁判日期：民國105年08月09日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上易字第328號上訴人即被告 吳明順 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院104年度易字第
950號中華民國105年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104年度偵字第6228號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳明順意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國10
4年10月5日16時40分至17時4分間之某時許，在嘉義縣○○鄉○○村○○國小○○分校（現已廢校）旁產業道路某處，徒手竊得 張水 上所有車牌號碼000-000號普通輕型機車1輛（下稱本案機車）後逃逸。嗣經 張水上 報案後，警方調閱相關監視錄影畫面後，循線於同年月24日16時20分許，在雲林縣○○鄉○○村○○厝之順天宮前查獲吳明順，並扣得本案機車而查悉上情。
二、案經雲林縣警察局北港分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件被告吳明順雖於本院105年7月19日審理期日未到庭，惟本件審理期日傳票已於105年6月23日合法送達被告住所，有本院送達證書回證在卷可稽（見本院卷第107頁），是本件被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項及第2項分別定有明文。查本案下列所引被告吳明順以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），原則上雖不得作為證據使用，然被告經合法傳喚無正當理由不到庭，參酌其於原審已表示同意作為證據使用（見原審卷第32頁反面），於本院審理時，檢察官對於本件判決所引用之前揭證據資料均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告吳明順經合法傳喚無正當理由不到庭。惟其於上訴狀中辯稱：伊不知所騎是贓車云云。經查：
㈠被告坦承其有於104年10月24日16時20分許，在雲林縣○○
鄉○○村○○厝之順天宮前，為警查獲其騎乘本案機車之事實不諱（見警卷第7頁），且有雲林縣警察局北港分局104年10月24日扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、順天宮監視器錄影畫面翻拍照片4張及本案機車照片4張（見警卷第1至
5頁、第10至13頁）在卷可佐，此部分事實自堪認定。㈡被告於警詢時固辯稱： 陳秋明 於104年10月24日12時許將本
案機車騎到伊家中，告訴伊該機車已報廢，暫時借伊騎乘云云（見警卷第7頁）；於偵訊中則陳稱：104年10月24日綽號「臘條（閩南語）」之 鄭金條 ，叫他朋友陳秋明借給伊騎乘去噴農藥，伊當時有詢問陳秋明該機車是否為贓車，如果是贓車伊不敢騎云云（見偵卷第8頁），嗣經檢察官提示10
4年10月5日17時8分許○○大橋北端之監視錄影畫面翻拍照片1張（見偵卷第33頁），被告坦認畫面中騎乘本案機車之男子係伊本人，但檢察官質以該監視錄影畫面拍攝之時間並非被告陳稱陳秋明出借本案機車之104年10月24日，被告僅辯稱：伊不知道為何這樣，伊真的沒有竊盜，是陳秋明借該機車給 伊云云 （見偵卷第41頁），均無陳稱陳秋明有借被告騎乘本案機車2次之情，迄原審準備程序時卻易詞稱：10
4年10月5日陳秋明有借伊騎乘本案機車，同年月24日（起初更誤稱27日）又借伊騎乘，一共出借2次云云（見原審卷第33頁），前後辯詞不一，已有可疑，且如其所辯為真，何以陳秋明2次出借本案機車給伊之時間，恰巧即為本案機車失竊之日及查獲之日？況若陳秋明於104年10月5日已曾出借本案機車給被告，被告何以在同年月24日陳秋明表示要再出借本案機車時，竟又詢問該機車是否為贓車？所辯反覆不一，顯難憑採。
㈢另證人鄭金條固於原審審理時證稱：被告被查獲那天12時許
，伊去被告家中飲酒，被告稱腳踏車不好騎，陳秋明就說要借本案機車給他去噴農藥云云（見原審卷第55頁反面至56頁反面），但其於偵查中則結證稱：伊聽見陳秋明向被告說不要騎腳踏車去除草，騎本案機車去就可以了云云，惟經檢察官詢以是否有可能陳秋明事先已向被告借本案機車，斯時只是要歸還本案機車給被告，證人鄭金條則答稱：當然也是有這個可能，但這部分我就不知道了等語（見偵卷第40頁），可見其對於陳秋明究竟有無「出借」本案機車給被告乙節，證述不清，前後有所矛盾，要難憑此遽認陳秋明確有出借本案機車給被告。
㈣再者，證人陳秋明於原審審理時固證稱：伊於105年2月出
借本案機車給被告云云（見原審卷第59頁），對照本件查獲之時間為104年10月24日，證人陳秋明上開之證述實不知所云；另經被告詰問證人陳秋明是否在伊被查獲之日的12時許借伊本案機車，證人陳秋明則答稱：伊搞不清楚，伊真的忘了等語（見原審卷第59頁反面），參以證人陳秋明供稱其借給被告之機車顏色為「青色」的（見原審卷第60頁），然本案機車之車身顏色為「銀色」乙節，有嘉義縣警察局車輛協尋電腦輸入單（見警卷第14頁）載明及前揭機車照片（見警卷第12至13頁）可憑，加以其對於本案機車之特徵，陳稱有
2支後照鏡、車牌是白底黑字、沒有拆卸車牌云云，均與本案機車之特徵不符（見警卷第13頁本案機車照片），益見其證詞毫無證明力可言，自無從據以對被告作有利之認定。
㈤又證人即被害人張水上證稱：伊於104年10月5日17時40分
許發現本案機車失竊，而伊在發現機車失竊前1小時還有看到該機車等語（見原審卷第52頁及反面），核與嘉義縣警察局車輛協尋、尋獲電腦輸入單各1紙之記載相符（見警卷第14至15頁），且證人張水上與被告素不相識（見警卷第9頁），上開證詞亦非直指被告係竊取本案機車之人，自堪採信。另被告自承104年10月5日17時8分11秒水林○○大橋北端之監視錄影畫面中，騎乘本案機車之人係伊（見偵卷第41頁），此節核與證人鄭金條之指認相符（見偵卷第40頁），且該畫面中之人所穿著之灰白直條紋上衣，與被告104年10月26日至派出所之監視錄影畫面所示，其所著之上衣特徵相同（見偵卷第34頁），足認該人確係被告無誤，則被告騎乘本案機車既曾於104年10月5日17時8分許出現在水林○○大橋北端（同日17時4分許出現在該橋南端，見偵卷第33頁監視錄影畫面翻拍照片），對照證人 張水上前 開陳稱：在17時40分許發現本案機車失竊前1小時，還有看到本案機車等語之情節，再配合被告住家係在雲林縣○○鄉，本案機車失竊地點是在嘉義縣○○鄉之兩者距離來判斷，則在16時40分許至17時4分許短短不到半小時之間，如何能如被告所辯，先由陳秋明至被告住家借其本案機車，再由被告騎乘本案機車從住家行經○○大橋？是被告所辯顯與客觀證據不合，要屬卸責之詞，不足採信。
二、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
㈡按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未
全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（最高法院47年台抗字第2號判例意旨參照），倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。蓋實務上為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，固採分別執行，合併計算之原則，亦即合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，惟此等放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜作法，仍應與累犯之規定分別觀察與適用，換言之，接續執行之徒刑，本係得各別獨立之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得因前開權宜作法即另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年
1月7日103年度第1次刑事庭會議決議及同院103年度台非字第44號判決意旨參照）。查被告前因強盜案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以93年度訴字第1180號判決判處有期徒刑5年6月，嗣由臺灣高等法院以93年度上訴字第3434號及最高法院以94年度台上字第2652號判決駁回上訴而確定（下稱甲案）；又因施用毒品案件，經原審以94年度易字第468號判決判處有期徒刑6月確定，嗣經原審以98年度聲減字第22號裁定減刑為有期徒刑3月確定（下稱乙案）；再因竊盜案件，經新北地院以94年度易字第517號判決判處有期徒刑3年6月、刑前強制工作3年，嗣由臺灣高等法院以95年度上易字第969號判決駁回上訴而確定（下稱丙案），乙、丙2案經臺灣高等法院以98年度聲字第3561號裁定有期徒刑部分應執行3年7月確定（下合稱丁案），被告於94年9月29日入監執行，於94年9月28日起算執行甲案，迄
102年8月24日甲案執行期滿（其間96年5月2日至98年11月3日執行丙案之刑前強制工作），於102年8月25日接續執行丁案，於103年6月16日縮短刑期假釋出監等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣新北地方法院檢察署94年執戊字第3567號、98年執更戊字第3742號執行指揮書電子檔紀錄各1份存卷可憑（見本院卷第53至80頁；原審卷第10
0至101頁反面），揆諸上開說明，本件被告雖經接續執行甲案、丁案，並於丁案執行中假釋，惟被告於甲案徒刑執行期滿即102年8月24日後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，仍為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
叁、上訴駁回之理由：
原審以被告犯竊盜罪之事證明確，因予適用刑法第320條第
1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，又審酌被告有強盜、賭博、偽造文書、竊盜、贓物、違反毒品危害防制條例等刑事案件前科紀錄，素行不佳，亦見其欠缺尊重他人財產權之觀念，且未因刑罰及強制工作之執行而知所警惕，竟再次犯下本案竊盜犯行，此自應基於刑罰特別預防之功能予以適當參酌，又考量其矢口否認犯刑，再參以其竊得之本案機車價值尚非甚鉅、被害人已領回機車等情，兼衡被告自陳未就學之智識程度，離婚、育有3名子女（與前妻同住）、母親剛過世、本來在火力發電廠工作、現於家中照顧父親之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原判決之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，以其不知所騎是贓車且原審量刑過重為由，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。至於被告竊得之前開機車業已發還被害人張水上，有其具領之贓物認領保管單在卷可稽（見警卷第16頁），自無庸依刑法第38條之1第5項規定宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
以上正本證明與原本無異。
中華民國105年8月9日
刑事第一庭審判長法官董武全
法官陳弘能法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官江佳穎中華民國105年8月9日附錄本案論罪之法條全文：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第3人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第3人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2項之未遂犯罰之。