裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第1809號刑事判決
裁判日期：民國90年05月29日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第一八О九號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 徐豐明 律師
陳慧博 郭季榮 右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年訴字第二○○三號中華民國八十九年十一月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第一八四六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾於民國八十一年間因賭博罪，經臺灣高雄地方法院判處罰金三千元確定，於八十一年七月二十九日執行完畢；又於八十二年間因公共危險罪，經臺灣高雄地方法院判處拘役三十日確定，於八十二年九月二十九日執行完畢，猶不知警惕。於八十九年八月十六日（起訴書誤繕為十八日）十四時許，騎用向 林玫芳 借得之ＺＧＴ─五九一號機車，行經高雄市○○區○○○路與榮總路口時，因與逆向行駛由甲○○所駕駛之ＶＨＫ（原判決誤繕為ＶＨＲ）─二六二號機車發生擦撞，雙方因而發生爭執，乙○○因甲○○不願與其處理車禍賠償事宜而心生不滿，即尾隨甲○○逆向行駛至高雄市○○區○○○路○○○○號前（起訴書誤植為一○六二號前），趁甲○○轉身高喊，請位於民族一路一○二四之二號機車行老闆前來估價之際，竟基於殺人之故意，持其所攜帶置於機車踏板上手提袋內之西瓜刀一把，朝甲○○之後頸部揮砍一刀，甲○○負傷後仍與乙○○相互扭打，乙○○仍持西瓜刀往甲○○之右臉部、左肘部及右大腿部等人體致命部位猛力砍殺，致甲○○受有後頸部十九公分切割傷、右顏面五公分撕裂傷、左肘十七公分切割傷、右膝四公分切割傷、左大腿七公分之切割傷，其中後頸部及左手肘切割傷均合併大血管損傷，嗣甲○○搶得及折斷乙○○所持之西瓜刀後，將刀刃交予聞聲而出，任職於高雄市○○區○○○路一○二四之五號百億當舖之女友 林靖華 ，才與乙○○分開進入百億當舖內，並高喊林靖華記下乙○○所騎之ＺＧＴ─五九一號之車牌。詎料乙○○為便於隱匿其身分及脫免逮捕，復另行起意再由手提袋內取出第二把西瓜刀，以高舉揮舞該西瓜刀之行為，為將加惡害於生命、身體之意，對著欲前來逮捕及記取車號之林靖華及 林義山 作勢恐嚇，致其二人心生畏怖，而暫時退卻後，乙○○即騎該部ＺＧＴ─五九一號機車逃逸。甲○○經緊急送醫時，因上開傷害流血過多呈現出血性休克狀態，幸經救治得宜倖免於難，乙○○始未遂其殺人犯行。嗣後乙○○為免形跡敗露，又另起犯意，於返回高雄市○○區○○路○○號四樓其女友林玫芳之住處時，向不知情之林玫芳佯稱該部ＺＧＴ─五九一號機車業已失竊，由林玫芳於同日十六時許向高雄市政府警察局新興分局前 金分駐 所報案稱該車已於八十九年八月十六日十四時許，在高雄市○○區○○○路○○○號前失竊，而未指定人犯，向該管有偵查犯罪職權之警員誣告他人犯罪。嗣於同日下午六時四十分許，為警循線於高雄市○○區○○路○○號四樓內查獲，並扣得乙○○所有遺留在現場附近供作案用之上開西瓜刀二把（其中一把已折斷），安全帽一頂及非供作案用之西瓜刀一把。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○直承確有與甲○○因車禍糾紛，而於上開時地發生扭打、持西瓜刀傷及甲○○、並持西瓜刀對林靖華、林義山揮舞，及請林玫芳謊報該部ＺＧＴ─五九一號機車於案發前之時間失竊等情非虛，惟矢口否認有任何殺人未遂、恐嚇犯行，辯稱：伊尾隨甲○○至案發現場時，因甲○○取走伊所騎之ＺＧＴ─五九一號機車鑰匙，不丙伊走，且出手毆打伊，伊倒在地上之際，見手提包裡面掉出一把西瓜刀，伊乃拿起往甲○○之手揮過去，原只是要防衛抵擋甲○○，伊並無殺人之意，且亦未砍殺甲○○之後頸部；之後伊騎機車要離開，林義山等持棍子要打伊，伊揮刀使其等不要過來，並無追殺林靖華、林義山等人，亦無恐嚇其等云云。
二、惟查：
（一）、被告乙○○殺人未遂部分：
⑴、被害人甲○○於警訊時指稱：「．．．我騎用ＶＨＫ─二六二號機車至
高市○○區○○○路、榮總路口買檳榔，買完後欲返回（民族一路一○二四號）時，就與乙部機車騎士在路口發生車禍，當時我與那一名男性騎士（即被告乙○○）在路口有相互理論．．．他並立即騎該機車隨我後方追來，我騎至民族一路一○二六號時， 魏嫌 就騎輕機將我攔下並要理論．．．我恰好看到民路一路一○二○號有一家機車行就立刻招手叫機車行老闆說：『頭家！麻煩你來估一下。』．．．我來不及回頭，魏嫌就拿西瓜刀往我後方脖子處砍殺一刀，我發覺時即反身撲向魏嫌欲搶下西瓜刀，那時我已全身是血，魏嫌亦未停手，續揮刀往我脖子再砍一刀，在我將他抱住時，魏嫌仍持西瓜刀往我猛砍致我手、身體多處被殺傷（如診斷書）．．．」（見八十九年八月十九日警訊筆錄、原審卷第二十一頁背面至二十二頁背面）於原審審理中亦到庭指稱：「我當時是招手叫機車行老闆來估價，結果後面就被人砍了一刀。砍在後頸部。後來我與被告在搶機車鑰匙時，被告砍我第二刀砍在我的右臉部。然後被告又用力砍傷我的左手肘，然後西瓜刀在地上被我用手折斷．．．」（見原審八十九年九月二十二日訊問筆錄、原審卷第四十七頁）「．．．後來車禍發生因為被告態度口氣也不好，所以我希望趕快離開現場，我不知道被告在後面追我，後來我停車後才發現被告跟來，我的車及被告的車均有損壞，我即請民族一路一○二四之二號YAMAHA機車行老闆來估計，當時我面向機車行背向被告，被告第一刀從我後面脖子砍下來，所以我就揮拳反抗，並且要去拔取被告機車鑰匙，怕他跑走，被告也來搶鑰匙，接著被告又揮第二刀，砍中我臉及脖子側面，接著在打鬥中又陸續被被告砍了好幾刀．．．」（見原審卷第七十一頁，八十九年十月九日訊問筆錄）於本院調查時復到庭指稱：「．．．我就騎機車回到當舖，在路上我不知道被告一直尾隨我，當我回到當舖的騎樓，發現被告已經在我左後方一、二公尺．．．我就往機車行那邊大聲喊老闆要麻煩他過來估價，然後被告就拿西瓜刀往我後頸部砍下去．．．我們就在地上扭在一起，他有拿西瓜刀就砍我的手、腳等處亂揮．．．」等語（見本院九十年四月三十日訊問筆錄）。依被害人甲○○上開指訴，顯見被告乙○○確有與被害人甲○○因車禍糾紛，而於上開時地持西瓜刀揮砍被害人甲○○，造成被害人甲○○受有如事實欄所載之創傷無訛。至於被害人甲○○前後所供雖略有分歧，惟主要事實並無二致，自不影響其陳述之可信性。
⑵、證人林靖華於偵查中到庭證稱：「甲○○是我男朋友，他騎我機車去買
東西，當時我在百億當鋪裡，看到他騎機車回來，忽然聽到他在門口大叫老闆，我趕快跑出去看，看到乙○○拿刀砍了已經倒在地上的甲○○，從他手上劃了一刀，我看了大叫救命，甲○○就與魏在搶刀子，我過去幫忙，然後把劉搶到的刀子接過來丟在地上．．．」（見八十九年八月廿日訊問筆錄、偵卷第二十六頁背面）於原審審理中亦到庭證稱：「我在一○二四之五號百億當舖內，可是我聽到甲○○回來，有爭吵聲及在喊機車老闆的聲音，因為我在屋內看不清楚所以出去看，只看見劉力榕及被告二人在地上扭打，甲○○將刀交給我，我就將刀子丟在如警卷第十六頁下圖所示刀子位置處．．．。」（見原審卷第七十一頁背面、八十九年十月九日訊問筆錄）依證人林靖華上開證詞，亦足見被告魏裕男確有於上開時地持西瓜刀揮砍被害人甲○○無訛。至於證人林靖華所稱初見被告乙○○揮砍被害人甲○○之部位，雖被害人甲○○所供不同，惟證人林靖華案發之初係在百億當舖店內，案發之初自未能及時、清楚目睹，其陳述所見，與事實並無不符之處，自亦不影響其證言之可信性。
⑶、而被害人甲○○因被告乙○○持西瓜刀揮砍，致受有後頸部切割傷十九
公分、右顏面撕裂傷五公分、左肘切割傷十七公分、右膝切割傷四公分、左大腿切割傷七公分，其中後頸部及左手肘切割傷均合併大血管損傷，送醫時已呈現休克狀態，此有高雄榮民總醫院診斷證明書三紙、行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院九十年四月二十四日（九十）高總行字第九００三０八二號函及所附病歷資料查詢函覆表在卷可稽，而被害人甲○○後頸部確實有疤痕，亦經本院調查時當庭勘驗屬實（見本院九十年四月三十日訊問筆錄），復有已折斷之西瓜刀一把扣案足憑。而西瓜刀至為鋒利，頭、頸、左手大血管等均屬人體要害，被告乙○○以西瓜刀對被害人甲○○之身體要害猛力揮砍，造成被害人劉力榕之頭、頸、左手大血管等人體要害處多處創傷，其中後頸部切割傷更達十九公分（依上開病歷資料查詢函覆表所載深入後頸肌肉層，幾乎至頸椎骨深三至五公分不等、寬（裂開）二至三公分不等），經送醫急診時，已呈現出血性休克狀態，幸經救治得宜倖免於難，顯見被告乙○○下手之重、用力之猛，欲置被害人甲○○於死之意，至為灼然。被告魏裕男所辯無殺人之意，亦未砍殺甲○○之後頸部云云，顯係避就之詞，委無足採。被告乙○○殺人未遂犯行，事證至為明確，其犯行堪以認定。
⑷、至於被告乙○○於本院審理中雖否認扣案之西瓜刀為其所有，證人即被
告之母 魏黃 在於本院調查時亦到庭附和稱：「（兩把西瓜刀是否你的？）是我的沒有錯，我看到人家在賣水果刀，就隨手買了貳把，要賣水果用的。」「我買了之後放在機車的腳踏板那邊，準備晚一點請他載我去賣水果那邊，沒想到他就騎走沒有跟我講。」（見本院九十年三月二十六日訊問筆錄）惟查，被告乙○○於警訊時業已供承：「（兩把西瓜刀）全部都是我所有。」（見八十九年八月十六日警訊筆錄、警卷第二頁）於檢察官偵查中復稱：「（為何機車上隨時都放西瓜刀在車上？）我堂哥在賣水果，我常會去幫他。」（見偵卷第二十七頁背面，八十九年八月十七日偵訊筆錄）顯見被告乙○○早已承認扣案二把西瓜刀係其所有，雖證人即被告之母魏黃在亦稱扣案二把西瓜刀係其所有，惟徵諸上開機車既係由被告乙○○騎用，且被告乙○○騎上開機車時任意載走該二把西瓜刀，既未詢問，亦未取下，自應認扣案之二把西瓜刀係被告魏裕男所有，方符常情，併此敘明。
（二）、被告乙○○恐嚇部分：
⑴、被告乙○○於警訊時已自承：「．．．我爬起時見路旁有三、四名男、
女在場，我就又立即在手提袋內拿出一把西瓜刀起來揮舞，以藉機逃離現場．．．」（見八十九年八月十六日警訊筆錄第二頁背面至第三頁）於原審審理中亦供承；「（對林靖華所述有何意見？）當時我把甲○○推開時，我看到有個女的將 劉某 帶進去，後來我看到有好幾人拿棍子過來，我才去拿刀嚇他們，我看到他們離開我就趕快騎車跑了。」（見原審卷第八十七頁、八十九年十月二十五日訊問筆錄）於本院調查時復供承：「．．．我揮刀叫他們不要過來．．．」（見本院九十年一月八日訊問筆錄）「．．．我發動車子要走，看到林義山拿著棍子往我身上揮過來，我看到我包包裡面另外一把西瓜刀我就拿起來制止他，我叫他不要過來，他們就停在那邊．．．」（見本院九十年四月三十日訊問筆錄）依被告乙○○上開所供，其確有持刀揮舞、作勢恐嚇之犯行，已極灼然。
⑵、證人甲○○於警訊時證稱：「．．．他（指被告乙○○）欲逃逸時我即
叫林靖華、林義山幫我記下車號，而魏嫌即揮舞西瓜刀示意殺害之式，動作持續十餘下後騎車往榮總醫院方向逃逸。」（見八十九年八月十九日警訊筆錄、附原審卷第二十一頁背面）於本院調查時亦到庭指稱：「．．．我喊說叫林靖華記下被告的機車車牌，被告一聽到我這麼講，他就回去追殺林靖華，這時候林義山發現被告要追殺林靖華，林義山就拿壹把旗竿制止他，然後跟他對峙．．．」（見本院九十年四月三十日訊問筆錄）另被害人林靖華於警訊時指稱：「．．．甲○○叫我趕快記下對方車牌時，該男子又從其所有之機車腳踏板手提包內另外取出一把西瓜刀上前要追殺我，並追殺我當鋪內之客戶綽號『 阿三 』之男子，我趁對方在追殺綽號『阿三』時記下對方之車牌號碼為0000000號輕機車，然後我們就閃躲到旁邊，該男子就趁機騎機車逃逸。」（見八十九年八月十六日警訊筆錄第九頁背面至第十頁背面）於偵查中指稱：「．．．甲○○當時叫我出去記他的車號，我出門看到乙○○從他機車前面腳踏板上的包包內拿出來二把西瓜刀．．．然後他看到我記他車牌，又回頭要追殺我，他刀子舉起來朝我跑過來，我就趕快繞著停在附近的一輛小汽車跑掉，這時候，林義山看到要去抓他，他看到林義山逼近也要過去追他，我看到他去追林義山，我又去記他車牌，他看到我記他車牌，又跑過來要砍我，之後看我們離他較遠時，就騎機車跑掉。」（見八十九年度偵字第一八四六三號卷第二十六頁背面，八十九年八月廿日訊問筆錄）於原審調查時復稱：「．．．後來聽到甲○○叫我記車牌，我就走到民族路上彎下頭來要去看車牌，被告從騎樓下衝出來要追我，我就往車旁跑，他繞著汽車半徑追我三、四次，後來被告追林義山，我又向前看車牌，被告又來追我．．．」（見原審八十九年十月九日訊問筆錄、原審卷第七十一頁背面）另被害人林義山於警訊時指稱：「．．．我即向前欲制止，但那名男子即回頭在其所騎用之機車的腳踏板上背包內取出乙把西瓜刀，又即起身持刀向我身體揮舞做出砍殺動作，我即閃躲沒有被砍殺到，但歹徒未做罷又再次持刀靠進我身體揮刀，而我就隨手取乙支廣告旗幟以作防衛。隨後持刀歹徒就反身跑向那女子林靖華欲砍殺她，做出揮刀動作後，即騎機車右轉榮佑路往榮總醫院方向逃逸。」（見警卷八十九年八月十六日警訊筆錄第十三頁背面至第十四頁）於原審調查時復稱：「因為我要上前欲逮捕被告，及記被告車牌，被被告發現，被告即高舉刀子來追我，大約三、五步距離，被告又去追林靖華，我見此情形又上前欲記明被告車牌，被告又持刀追我大約三、五步左右，我就拿起現場的旗桿欲抵抗。」（見原審八十九年十月九日訊問筆錄、原審卷第七十一頁背面至第七十二頁）依證人甲○○、被害人林靖華、林義山之供述，益足認被告乙○○確有持刀揮舞、作勢恐嚇被害人林靖華、林義山之犯行。
⑶、復有被告乙○○持以恐嚇被害人林靖華、林義山之西瓜刀一把扣案足稽
，被告乙○○恐嚇被害人林靖華、林義山之犯行，已甚灼然，所辯並無持刀恐嚇被害人林靖華、林義山云云，核係卸責之詞，不足採信。事證明確，其此部分犯行，洵堪認定。
（三）、被告乙○○未指定犯人而向該管公務員誣告犯罪部分：
被告乙○○為免形跡敗露，於當天（八十九年八月十六日）返回高雄市○○區○○路○○號四樓其女友林玫芳之住處時，向不知情之林玫芳佯稱該部ＺＧＴ─五九一號機車業已失竊，由林玫芳於同日十六時許向高雄市政府警察局新興分局前金分駐所報案稱該車已於八十九年八月十六日十四時許，在高雄市○○區○○○路○○○號前失竊，而未指定人犯，向該管有偵查犯罪職權之警員誣告他人犯罪之事實，已迭據被告乙○○於警訊時、檢察官偵查中、原審及本院審理時坦承不諱，自白其犯行，核與證人林玫芳於警訊及原審審理時時所證述之情節相符，復有查詢車輛認可資料及車輛協尋電腦輸入單各一紙在卷可稽，事證至為明確，被告乙○○未指定犯人而向該管公務員誣告犯罪之犯行，堪予認定。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪、同法第三百零五條之恐嚇罪及同法第一百七十一條之未指定犯人誣告罪。而本案之發生原因，係行車糾紛之偶發事件所致，已如前述，故被告所犯上開三罪間犯意各別，行為互異，應分論併罰。被告一恐嚇行為，同時致生危害於林靖華及林義山之安全，觸犯構成要件相同之罪名，為想像競合犯，應從一恐嚇罪處斷。被告利用不知情之人林玫芳向高雄市政府警察局新興分局前金分駐所謊報失竊，應成立刑法第一百七十一條第一項未指定犯人誣告罪之間接正犯。被告已著手於殺人行為之實施，而未生甲○○死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑。被告未指定犯人而虛偽向該管公務員誣告他人犯罪之行為，於其所誣告之案件裁判確定前自白其犯行，應依同法第一百七十二條之規定，減輕其刑。扣案已折斷之西瓜刀一把，係供被告殺人未遂犯罪所用之物，另西瓜刀一把，係供被告恐嚇犯罪所用之物，且均被告所有，已如前述，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，為沒收之諭知。至於另扣案，未持之犯罪之西瓜刀一把及安全帽等物，雖為被告所有，惟尚與本件犯行無涉，無庸為沒收之諭知，併此敘明。
四、原審認被告乙○○罪證明確，適用刑法第二百七十一條第一項、第一項、第三百零五條、第一百七十一條第一項、第二十六條前段、第三十八條第一項第二款、第五十一條第一項第五款、第九款、第五十五條、第一百七十二條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌被告僅因細故，竟未思以合法途徑解決紛爭，反以公然重創被害人之方法洩憤，對社會及被害人造成之危害非輕，於犯罪後復以恐嚇及誣告之行為藉以掩飾其罪，且目前尚未與被害人達成和解，惟念及其坦承部分犯行及當庭向被害人表示歉意，經記明筆錄在卷等一切情狀，量處殺人未遂部分有期徒刑伍年肆月、恐嚇部分有期徒刑肆月、未指定犯人而誣告部分有期徒刑貳月，並定其應執行刑為有期徒刑伍年陸月，復敘明扣案已折斷之西瓜刀一把及西瓜刀一把，係被告所有，且各係供被告殺人及恐嚇犯行所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定，為沒收之諭知；至於另外扣案之西瓜刀一把及安全帽等物，雖為被告所有，惟尚與本件犯行無涉，故未為沒收之諭知。認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，被告乙○○上訴意旨否認殺人未遂及恐嚇部分之犯罪，且認未指定犯人而誣告部分量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國九十年五月二十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官莊秋桃
法官莊崑山法官陳中和右正本證明與原本無異。
殺人未遂部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
其餘不得上訴。
書記官梁美姿中華民國九十年五月三十一日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
刑法第三百零五條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第一百七十一條未指定犯人，而向該管公務員誣告犯罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
未指定犯人，而偽造、變造犯罪證據或使用偽造、變造之犯罪證據，致開始刑事訴訟程序者亦同。
Ａ