裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上易字第231號刑事判決
裁判日期：民國109年05月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上易字第231號上訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告趙嗣宜上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院108年度易字第875號中華民國109年3月17日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣雲林地方檢察署108年度撤緩毒偵字第306號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年6月18日上午11時12分許為警採尿時起回溯96小時內之某時，在雲林縣○○鎮某處之夜店內，以飲用摻有第二級毒品甲基安非他命毒品飲料之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日晚間
9時許，在臺中市○○區○○路○○○號「○○汽車旅館」，因員警另案執行毒品案件而查獲，經採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
貳、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。又按緩起訴與不起訴，皆係檢察官終結偵查所為處分，檢察官得就已偵查終結之原緩起訴案件，繼續偵查或起訴，應以原緩起訴處分係經合法撤銷者為前提，此乃法理上所當然。是倘檢察官誤認被告有違背同法第253條之3第1項各款之情形，而依職權撤銷原緩起訴處分，並提起公訴（或聲請簡易判決處刑）時，該撤銷原緩起訴處分之處分，即存有明顯之重大瑕疵，依司法院釋字第
140號解釋之同一法理，應認此重大違背法令之撤銷緩起訴處分為無效，與原緩起訴處分未經撤銷無異。其後所提起之公訴（或聲請簡易判決處刑），應視其原緩起訴期間已否屆滿，分別適用刑事訴訟法第303條第1款或第4款為不受理之判決，始為適法。亦即，如原緩起訴期間尚未屆滿，因其起訴（或聲請簡易判決處刑）係違背刑事訴訟法第253條之
3第1項各款以原緩起訴處分已經合法撤銷為前提之規定，應認其起訴（或聲請簡易判決處刑）之程序違背規定，依同法第303條第1款之規定，為不受理之判決；於原緩起訴期間已屆滿，應認其起訴（或聲請簡易判決處刑）違反「緩起訴期滿未經撤銷，而違背第260條之規定再行起訴」，依同法第303條第4款之規定，諭知判決不受理（最高法院96年度台非字第232號判決意旨參照）。此所謂「重大明顯」瑕疵，係指其瑕疵之程度重大，且一望即知。如係因不可歸責於被告之事由，致被告無法履行緩起訴處分所命應遵守或履行事項，檢察官仍以被告未遵守或履行該事項為由，而為撤銷緩起訴之處分，則該撤銷之處分，即屬有重大明顯瑕疵。
叁、經查：
一、被告於107年6月18日上午11時12分許為警採尿時起回溯96小時內之某時，在雲林縣○○鎮某處之夜店內，以飲用摻有第二級毒品甲基安非他命毒品飲料之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日晚間9時許，在臺中市○○區○○路○○○號「○○汽車旅館」，因員警另案執行毒品案件而查獲，經採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應等節，業據被告坦承不諱（原審易字卷第66頁），並有臺中市政府警察局太平分局毒品尿液真實姓名對照表（中檢毒偵卷第30頁）、詮昕科技股份有限公司107年7月2日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（中檢毒偵卷第32頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信，被告確有聲請簡易判決處刑意旨所載之施用第二級毒品犯行（下稱本件施用毒品犯行），首堪認定。
二、被告本件施用毒品犯行，原經臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官於108年5月2日，以108年度毒偵字第
414號為緩起訴處分，並於108年5月14日經臺灣高等檢察署臺南檢察分署（下稱臺南高分檢）檢察長以108年度上職議字第2682號處分駁回再議而確定，緩起訴期間自108年5月14日起至110年5月13日止。惟被告於緩起訴處分作成前之107年6月18日，另案因幫助販賣第二級毒品未遂罪，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）於107年12月18日，以
107年度訴字第2055號判決判處有期徒刑11月，經上訴後，由臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）於108年4月30日，以108年度上訴字第295號判決上訴駁回，並於108年5月21日確定，雲林地檢署檢察官遂於108年8月9日，以108年度撤緩字第185號處分撤銷上開緩起訴處分，並就被告本件施用毒品犯行聲請簡易判決處刑等情，有雲林地檢署緩起訴處分書、臺南高分檢處分書、臺中地院判決、臺中高分院判決、雲林地檢署撤銷緩起訴處分書暨送達證書、聲請簡易判決處刑書、臺灣高等法院被告前案紀錄表等資料存卷可參，亦堪認定。
三、惟被告於緩起訴期間內，有左列情形之一者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴：緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者，刑事訴訟法第253條之3第1項第2款定有明文。
而刑法第75條、第75條之1關於緩刑宣告撤銷之要件，則分別規定「緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受逾6月有期徒刑之宣告確定者」、「緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受逾6月有期徒刑之宣告確定者」、「緩刑前因故意犯他罪，而在緩刑期內受6月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者」、「緩刑期內因故意犯他罪，而在緩刑期內受6月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者」、「緩刑期內因過失更犯罪，而在緩刑期內受有期徒刑之宣告確定者」、「違反第74條第2項第1款至第8款所定負擔情節重大者」等要件，是對照刑法第75條、第75條之1、刑事訴訟法第25
3條之3第1項第2款之規定，就緩刑撤銷部分，需於「緩刑期內」受「刑之宣告確定」，緩起訴撤銷部分，則需於「緩起訴期間內」受「刑之宣告」，則立法者既就此為不同之規範文字，自應有不同詮釋，不宜任意為不利於被告之解釋，逕認於緩起訴前業受刑之宣告，而於緩起訴期間內該刑之宣告確定之案件，亦符合刑事訴訟法第253條之3第1項第
2款緩起訴撤銷之要件。而依前揭所示上開日期，可見被告因另案幫助販賣第二級毒品未遂犯行，所受第一審、第二審刑之宣告日期，均落在本件施用毒品犯行之緩起訴期間前，則被告於緩起訴期間開始前，已另因故意犯幫助販賣第二級毒品未遂罪，而受有期徒刑（即11月）以上刑之宣告，即與刑事訴訟法第253條之3第1項第2款所定「在緩起訴期間內」受有期徒刑以上刑之宣告之要件不合，縱使被告所為另案幫助販賣第二級毒品未遂罪，其刑之宣告「確定」於本件施用毒品犯行之「緩起訴處分期間內」，仍不應擴張解釋，而認本件施用毒品犯行之緩起訴處分得依刑事訴訟法第25
3條之3第1項第2款規定撤銷。
四、再者，雲林地檢署檢察官就被告本件施用毒品犯行為緩起訴處分、臺南高分檢檢察長駁回緩起訴處分之再議時，均已能發見被告因另犯幫助販賣第二級毒品罪，經臺中地院、臺中高分院為有期徒刑之宣告，卻仍認被告本件施用毒品犯行適宜為緩起訴處分，顯已將被告前另受有期徒刑之宣告等情一併考量，自不應於緩起訴處分確定後，反以此事由逕行撤銷緩起訴處分，徒增法之不安定性，而有違刑事訴訟程序之誠信原則。
五、檢察官上訴意旨雖主張：本件參照最高法院107年度台非字第258號判決意旨可知，縱使就撤銷緩起訴處分所依據之規定記載未臻正確，倘同時存在其他撤銷緩起訴處分之事由時，即不生撤銷緩起訴處分是否違法之問題，而檢察官撤銷緩起訴後，應依法追訴，已無再行聲請觀察、勒戒裁量餘地，是檢察官之後就案件提起公訴，自屬適法。此外，被告於原審審理時亦供稱：是我向檢察官要求為緩起訴處分，我有向檢察官表示我還有其他案件在上訴中，希望檢察官給我去戒癮治療，讓我可以把握時間照顧母親，檢察官有向我告知緩起訴處分未來有可能會被撤銷，但我仍願意選擇附命戒癮治療之緩起訴處分（原審卷第70頁），堪認檢察官於明確告知若對被告為緩起訴處分後，該處分日後可能因另案有罪確定而遭撤銷，被告係在受檢察官充分告知之情況下，仍願意選擇附命戒癮治療之緩起訴處分，縱使事後因無法履行而遭檢察官撤銷緩起訴處分，並無所謂「重大明顯瑕疵」，亦不生違反誠信原則之問題，法院應就本件為實體判決等語。惟查：
㈠觀之最高法院107年度台非字第258號判決之基礎事實，為
林○○因施用毒品案件（下稱甲案），原經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官於105年10月14日，以105年度毒偵字第4846號為緩起訴處分，並於105年11月1日經臺灣高等檢察署檢察長以105年度上職議字第12975號處分駁回再議而確定，緩起訴期間自105年11月1日起至107年10月31日止。惟林○○於緩起訴處分作成前之105年8月26日，另外因施用毒品案件（下稱乙案），經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）於105年12月8日，以105年度簡字第7635號判決判處有期徒刑3月，並於106年1月7日確定，新北地檢署檢察官遂依據刑事訴訟法第253條之3第1項第
1款「於期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者」之規定，以106年度撤緩字第211號處分撤銷甲案之緩起訴處分，再以107年度撤緩毒偵字第73號就甲案聲請簡易判決處刑，並由新北地院以107年度簡字第2065號判處有罪確定。而林○○並非於甲案之緩起訴期間內故意更犯乙案，而經檢察官提起公訴，是檢察官適用刑事訴訟法第25
3條之3第1項第1款規定撤銷甲案之緩起訴處分，已有違誤，然林○○係在甲案為緩起訴前故意犯乙案，而在甲案之緩起訴期間內受有期徒刑之宣告，本即得以刑事訴訟法第25
3條之3第1項第2款規定，撤銷甲案之緩起訴處分，則檢察官雖錯誤引用第253條之3第1項第1款規定撤銷甲案之緩起訴處分，然不影響該緩起訴處分應予撤銷之結果，故檢察官對甲案提起公訴，自屬適法，而為最高法院107年度台非字第258號判決所肯認。
㈡按97年4月30日修正公布之毒品危害防制條例第24條第1項
規定：「本法第二十條第一項及第二十三條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。」對於「初犯」及「五年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，檢察官於施用毒品之被告到案後，選擇作成戒癮治療之緩起訴處分，依刑事訴訟法第25
3條之2第2項之規定，得參加戒癮治療被告之同意，並應向其說明完成戒癮治療及其他依刑事訴訟法第253條之2第
1項各款規定命其應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療，同條例第24條第2項並明定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。」是被告於施用毒品經檢察官為緩起訴確定者，嗣後提起公訴，應以原緩起訴處分已經合法撤銷為前提。若檢察官命被告於一定期間內完成戒癮治療，苟被告已遵命履行，但檢察官認其為未履行而撤銷原緩起訴處分，並於原緩起訴期間屆滿前提起公訴，本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，固應予以尊重；惟關於人民基本權益之維護，非謂不得為適度之司法審查，而檢察機關對於緩起訴處分相關事項，訂有「檢察機關辦理緩起訴處分作業要點」供檢察官為辦理相關事務之依循，且「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意。」刑事訴訟法第2條第1項亦定有明文，是職司犯罪追訴、審判之檢察官、法院於承辦案件，尤應對被告有利及不利之情形，一併明白審究，期能正確適用法律。再起訴是否合法，原即屬法院應依職權審酌之範圍，倘該撤銷緩起訴之處分即有明顯之重大瑕疵，依司法院釋字第14
0號解釋之同一法理，應認撤銷緩起訴之處分為無效，與緩起訴未經撤銷無異。故於被告受緩起訴處分確定後，經檢察官撤銷緩起訴並提起公訴之情形，被告縱有未依緩起訴處分所命應遵守或履行事項之情形，法院自應先行根究被告未能遵命履行，有無正當理由，或是否出於故意或過失等原因，始足據以認定檢察官撤銷該緩起訴處分並提起公訴之程序為合法（最高法院107年度台上字第4215號判決意旨參照）。
查被告於緩起訴處分確定（108年5月14日）後之108年6月26日，即入監執行其另案幫助販賣第二級毒品未遂之罪刑，有被告之臺灣高等法院前案紀錄表可考，斯時檢察官尚未指定被告要至何戒癮治療機構接受戒癮治療一節，業經核閱雲林地檢署108年度緩字第611號案卷無訛，可認被告在入監服刑前，並無履行緩起訴處分所附命戒癮治療之條件之可能。則被告因入監執行致未能履行緩起訴處分所附命戒癮治療之條件，尚不能因此歸責於被告，雲林地檢署檢察官在本件中，自不得以被告入監服刑之此一不可歸責事由，致未能履行緩起訴處分所附命戒癮治療，而依刑事訴訟法第253條之3第1項第3款規定撤銷緩起訴處分，否則即有重大明顯瑕疵而屬違法，亦即在本件中，檢察官並無適用刑事訴訟法第253條之3第1項第3款以撤銷緩起訴處分之餘地，而與前揭最高法院107年度台非字第258號判決所揭示「得合法撤銷之緩起訴處分，不會因為檢察官錯誤引用撤銷緩起訴處分之依據，致使緩起訴處分撤銷之合法性受影響」之意旨仍有不同，上訴意旨此部分所指，尚有誤會。
㈢被告固於原審審理時陳稱係其主動要求檢察官對其本件施用
毒品犯行為緩起訴處分，縱經檢察官告知倘給予緩起訴處分，未來有遭撤銷之可能，其仍捨觀察、勒戒而選擇緩起訴處分（原審卷第70頁），惟此終究仍屬被告一己之意見陳述，檢察官既代表國家依法偵查犯罪，為維護社會秩序之公益代表人，本應綜合卷內各項事證，以決定被告本件施用毒品犯行是否適合給予緩起訴處分，不能僅聽任被告之要求，而給予被告所冀求之偵查處分。況且，被告是否就選擇觀察、勒戒或緩起訴處分之利弊得以考量清楚，亦有疑問，蓋被告如選擇觀察、勒戒，執行完畢後即無罪刑，倘選擇緩起訴處分，被撤銷後會由檢察官提起公訴，固為職司偵查、審判之司法人員所知悉，惟被告為一不具法律專業之人，是否知悉二者間之利弊，而能作出對其最有利之選擇，殊值懷疑。就本件而言，被告無法履行緩起訴處分所附命戒癮治療之條件，係因入監執行其另案幫助販賣第二級毒品未遂之罪刑所致，惟被告所為之另案幫助販賣第二級毒品未遂犯行宣判在先，雲林地檢署檢察官、臺南高分檢檢察長對被告本件施用毒品犯行為緩起訴處分在後，顯見雲林地檢署檢察官、臺南高分檢檢察長已就被告另犯他案而受有期徒刑之宣告一節納入考量後，仍然均認為被告適宜為緩起訴處分，始就被告本件施用毒品犯行同意給予緩起訴處分，則嗣後檢察官再以被告因另案幫助販賣第二級毒品未遂罪刑之執行，致無法履行緩起訴處分所附命戒癮治療之條件為由，而撤銷緩起訴處分，已難認與刑事訴訟之誠信原則相符。
肆、綜上，檢察官雖認被告本件施用毒品犯行，有刑事訴訟法第
253條之3第1項第2款之情形，而以108年度撤緩字第18
5號處分撤銷緩起訴處分，惟依前開說明，被告係於緩起訴前即受刑之宣告，與上開規定之要件不符，檢察官撤銷緩起訴處分，顯係重大違背法令而為無效，與原緩起訴處分未經撤銷無異。是檢察官於原緩起訴處分期間未屆滿前即108年10月7日向原審聲請簡易判決處刑，其聲請簡易判決處刑之程序違背規定，揆諸首揭說明，應依刑事訴訟法第303條第
1款規定，為不受理之判決。原審因認檢察官起訴之程序違背規定，因而依刑事訴訟法第303條第1款諭知不受理判決。經核原判決之認事用法，並無不合，檢察官提起上訴，以前揭上訴意旨為由，因而指摘原判決不當，非有理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
中華民國109年5月8日
刑事第三庭審判長法官陳連發
法官何秀燕法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官施淑華中華民國109年5月8日