臺灣高等法院100年度上訴字第724號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第724號刑事判決

裁判日期：民國100年08月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第724號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告成可薇選任辯護人周威君律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第3045號，中華民國99年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵續字第211號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被訴販賣第三級毒品部分撤銷。
成可薇幫助販賣第三級毒品未遂，累犯，處有期徒刑拾月。扣案如附表一所示之物均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、成可薇於民國94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以94年度簡字第2677號判處有期徒刑3月確定，並於95年6月16日執行完畢。詎其猶不知悔改，明知氟硝西泮（俗稱FM2，下稱FM2）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，亦明知其前夫 葉為翰 （業經本院以98年度上訴字第303號判處罪刑確定）於96年11月下旬之某日，與 陳良榮 約定以新台幣（下同）2,500元代價出售5顆FM2與陳良榮後，葉為翰旋於同年11月19日以郵局快捷託運之方式，將前揭FM2郵件包裹郵寄至陳良榮所指定之送達處所即臺中縣龍井鄉（已改制臺中市○○區○○○○街○○號，惟因不知情之郵差依址寄送與陳良榮未遇，故尚未收取貨款，乃將裝有前開5顆FM2之郵件包裹（下稱系爭包裹）1封，暫置於臺中縣龍井新庄郵局並對陳良榮催領乙情，仍基於幫助葉為翰販賣第三級毒品之單一犯意，依葉為翰之指示，於96年11月24日，接續多次持用0000000000號（申請人為 葉為勳 ）行動電話撥打陳良榮持用之0000000000號行動電話，向陳良榮確認是否已至郵局領取系爭包裹。
嗣於96年12月13日11時5分許，為警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票在臺北縣樹林市（已改制新北市○○區○○○路○○○號16樓之2查獲成可薇及葉為翰，警員並於同日17時許，帶同葉為翰前往臺中縣龍井新庄郵局，扣得陳良榮未及提領之系爭包裹1封，成可薇始未能幫助葉為翰販賣第三級毒品得逞。
二、案經臺中縣警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。查證人陳良榮、葉為翰已於原審到庭作證行交互詰問，足資保障上訴人即被告成可薇之反對詰問權，且其2人於偵查中向檢察官所為之陳述，亦非檢察官非法取供而得，其等當時所為陳述尚無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均得為本案之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。檢察官、被告及其辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於本院準備程序中均表示同意作為證據，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，依上條規定，認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障，先予敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告矢口否認有前揭犯行，辯稱：伊不認識陳良榮，亦未幫助葉為翰犯罪 云云 。
二、經查：㈠被告之前夫葉為翰與陳良榮約定以2,500元代價出售5顆FM2
與陳良榮後，葉為翰於同年11月19日以郵局快捷託運之方式，將系爭包裹郵寄至陳良榮指定之臺中縣○○鄉○○○街○○號，惟因郵差依址寄送與陳良榮未遇，故尚未收取貨款，乃系爭包裹暫置於臺中縣龍井新庄郵局並對陳良榮催領乙節，業據證人葉為翰於警詢及偵審中供證屬實，並有葉為翰於96年11月19日委託不知情之郵局人員，以快捷託運並代收金額2,500之方式，郵寄5顆FM2至臺中縣○○鄉○○○街○○號與陳良榮收受之代收貨價快捷託運單照片在卷可參（見偵字卷第79頁）。且扣案之白色錠劑5顆（連同葉為翰另持有之白色錠劑12顆），經送請行政院衛生署草屯療養院鑑定，均檢出氟硝西泮，亦有行政院衛生署草屯療養院97年1月25日草療鑑字第0970000781號鑑定書在卷可憑（見偵字卷第158頁）。此外，葉為翰前揭意圖營利販賣FM2予陳良榮犯行，業經本院以98年度上訴字第303號判處罪刑確定，亦有該判決影本附卷可考（見本院卷第64至69頁）。
㈡被告雖辯稱：伊未幫助葉為翰犯罪云云。惟被告於96年11月
24日13時26分許，持用0000000000號行動電話撥打陳良榮持用之0000000000號行動電話，2人之通話內容為：「B（即陳良榮）：請問你那是哪邊？A（即被告）：你是陳先生？B：
我以為是什麼電話。A：你有去領那個了嗎？B：因為我時間都和郵局不和。A：不然星期一再看看。B：好好」等情，為被告所是認，復有通訊監察譯文附卷可稽（見偵卷第37頁），並經原審於99年8月5日準備期日當庭勘驗屬實（見原審卷第110頁），而被告於偵查中亦迭次坦承：伊知道葉為翰在販賣FM2，伊有幫助葉為翰聯繫客戶，是葉為翰叫伊聯絡的，問對方有無收到，伊打給陳良榮共7次等情至明（見偵字卷第108至109、254至256頁），核與證人陳良榮於偵查中結證稱：「（與持用0000000000號門號的女子，通過幾次電話？）應該有2、3次，因為她一直打來問我有無收到」等語（見偵字卷第248頁）大致相符，復有手機留存之電話紀錄照片（見偵字卷第67頁）附卷可參。且證人葉為翰於偵查中亦結證稱：被告知道伊在販賣FM2，亦會幫忙代接電話等語（見偵字卷第106、180頁及其反面），益徵被告前揭於偵查中之自白與事實相符，堪以採信。至證人葉為翰於原審翻異前詞，改證稱：被告不知道伊在賣毒品云云，顯係事後迴護被告之詞，自不足採。綜上所述，被告有前揭幫助葉為翰販賣FM2之犯行，洵堪認定。
叁、論罪科刑及撤銷改判、上訴駁回之理由：
一、新舊法比較：㈠毒品危害防制條例部分條文修正，業經總統於98年5月20日
以華總一義字第09800125141號令公布。本次修正條文包括同條例第4條、第11條、第11條之1、第17條、第20條及第25條。依中央法規標準法第14條規定：「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力。」而毒品危害防制條例第36條已定有施行日期，故本次修正條文自公布後6個月施行。本次修法涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，而毒品危害防制條例第36條已定有施行日期，本次修法自無另訂或修正該條文之必要（法務部98年6月8日法檢字第0980802279號函參照）。是依上開說明，自應自公布後6個月施行，亦即於98年11月20日施行。
㈡被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條業已修
正，經比較該條例第4條第3項修正前、後之規定，僅修正後併科罰金部分，數額予以提高，由修正前規定「得併科新台幣5百萬元以下罰金」修正為「得併科新台幣7百萬元以下罰金」，自以修正前規定對被告較為有利。再比較該條例第17條修正前、後之規定，修正後第17條增列第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正前則無此自白減輕其刑之規定，則以修正後規定對被告較為有利。查被告幫助販賣FM2之犯行，於偵查及法院審理時均曾自白犯罪（詳後述），揆諸上開說明，符合修正後毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，經比較新舊法之規定，修正後規定有利被告。
㈢本案經綜合比較結果，以修正後之毒品危害防制條例規定較有利於被告，自應適用修正後之規定論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4
條第6項、第3項之幫助販賣第三級毒品未遂罪。公訴意旨雖以被告與葉為翰有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯云云，惟查，被告係於葉為翰與陳良榮約定交易方式後，將系爭包裹郵寄至陳良榮指定之送達處所，惟因郵差未遇陳良榮而將系爭包裹，暫置郵局並對陳良榮催領之際，始依葉為翰之指示，撥打電話向陳良榮確認是否已至郵局領取系爭包裹，是被告並未參與實施販賣FM2之犯罪構成要件行為，亦無證據足認其係基於自己犯罪營利之意思而為前揭聯絡行為，自應認被告是以幫助之意思對於葉為翰販賣FM2之行為資以助力，應成立幫助犯，公訴意旨認被告與葉為翰為共同正犯，尚有未當。而被告於96年11月24日，雖多次持同一行動電話撥打陳良榮行動電話，惟各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯。被告有如事實欄所載之前案有期徒刑科刑暨執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條1項規定加重其刑。被告基於幫助之犯意而為販賣第三級毒品構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，依正犯之刑減輕之，並依法先加後減之。又系爭包裹因郵差與陳良榮未遇，而將系爭包裹暫置郵局待領，亦尚未向陳良榮收取貨款，嗣為警查獲被告及葉為翰，警員即帶同葉為翰前往郵局查扣系爭包裹，是被告於葉為翰已著手寄送FM2後，基於幫助葉為翰販賣FM2之意思，依其指示撥打電話向陳良榮確認是否已領受，惟陳良榮未及提領即為警查獲，自應屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑遞減輕之。再按毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要（最高法院99年度台上字第6544號判決參照）。是被告於偵查及原審既均曾坦承：伊確實有依葉為翰之指示撥打電話向陳良榮確認是否已至郵局領貨之情（見偵字卷第256頁、原審卷第30頁反面），自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。
三、撤銷改判（即被訴販賣第三級毒品）部分：㈠原審未詳為勾稽上情，就被告被訴上揭販賣第三級毒品犯行
，遽為無罪之諭知，容有未洽。檢察官提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被訴販賣第三級毒品部分撤銷改判。爰審酌被告明知FM2係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱第三級毒品，不得販賣，猶無視國家禁絕毒品之政策，幫助葉為翰販賣，助長施用毒品惡習戕害他人身心健康，所為難容於社會，犯罪所生之危害非輕，兼衡其犯罪之動機、目的、行為態樣及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑10月，以示懲儆。扣案如附表一所示5顆FM2（連同葉為翰另持有之12顆FM2），經送請行政院衛生署草屯療養院鑑定，除取其中1顆鑑定（無從分辨自5顆或12顆中擷取）因鑑驗用罄而不存在，無需再行諭知沒收外，其餘（驗餘淨重共3.2001公克）均係查獲之第三級毒品，揆諸前揭說明，該等毒品既屬構成犯罪行為標的之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
㈡至檢察官補充理由書另以：葉為翰於96年12月11日，因上次
即同年11月19日之寄送陳良榮未收到，故再以郵局代收貨款快遞托運方式寄送5顆FM2，本次價款因加上郵資代收貨價為2,800元，因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。惟遍查卷內證據資料，並無事證足認被告有參與此部分犯行或提供任何助力，自難認被告就此部分與葉為翰間有何犯意聯絡及行為分擔或有幫助葉為翰犯罪之行為，自難遽以販賣毒品罪相繩。既尚不能證明被告此部分犯行，然因公訴意旨認此部分與前開論處罪刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、駁回上訴（即被訴販賣第一、二級毒品）部分：㈠公訴意旨略以：被告明知海洛因、安非他命分屬毒品危害防
制條例所列之第一、二級毒品，不得非法販賣，竟與葉為翰共同基於意圖營利之犯意，於附表二所示時間，在附表二所示地點，以附表二所示交易方式，販賣上開毒品予附表二所示交易對象，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度台上字第2033號判決意旨參照）。
㈢公訴人認為被告涉有前揭販賣第一、二級毒品犯行，無非係
以被告於警詢及檢察官偵查中供述、證人葉為翰於警詢及偵查中及證人 謝文香 於偵查中之證述等為據。訊據被告堅決否認有前揭共同販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：伊不認識謝文香，亦未與葉為翰共同販賣或幫助其販賣第一、二級毒品等語。經查：
⒈觀諸謝文香於檢察官偵查中證稱：「（你在96年12月14日於
檢察官偵訊時有提到，你與葉為翰交易毒品時，成可薇坐在車上，成可薇有無見到你們在交易毒品？）我跟葉為翰交易的情形是，葉為翰開車來之後，就會在我旁邊把車窗搖下來，這2次就是成可薇就坐在車上的副駕駛座，我會趴在駕駛座旁邊，然後將錢拿進去給葉為翰，葉為翰就會當場交付毒品給我，在樹林火車站的那1次是成可薇把安非他命及海洛因拿給我，我把錢交給成可薇，這1次是5,000元；另外1次在我板橋市（已改制新北市○○區○○○○街○巷的住處巷口時，這1次是我把錢交給葉為翰，葉為翰交給我1,000元的海洛因，至於97年12月8日晚間在板橋市○○○街巷口那1次，成可薇不在車上，只有葉為翰；（97.12.8那1次，成可薇有無幫你聯絡？）沒有，是直接跟葉為翰聯絡…；（你說的樹林火車站那1次是否在樹林市○○路當舖及家俱行附近？）不是，中正路當舖及家俱行那1次成可薇沒有在場，這1次也不是成可薇接電話；…我記得最清楚的就是在樹林火車站交易的那1次，時間是96年10月、11月左右，當時我是從淡水回來，路上我一直在跟葉為翰聯絡毒品交易，後來約在樹林火車站，我總共買3,000元的海洛因及2,000元的安非他命，海洛因我是買81的1包、安非他命是1包，這1次就是成可薇從副駕駛座的車窗拿毒品給我，我直接把錢交給成可薇，成可薇再把錢交給葉為翰」云云（見偵續字卷第25至26頁），然其於原審97年度訴字第1576號另案審理時改證稱：在樹林火車站這次交易，伊是向葉為翰購買安非他命及海洛因各3,000元云云（見另案影印卷第119頁），是謝文香於偵查中雖指稱被告於其與葉為翰於96年10至11月間，在樹林火車站交易毒品時，係由被告坐於駕駛座交付毒品並收取貨款5,000元，惟其於另案審理中卻稱該次交易金額為6,000元（各3,000元），且經本院依法傳、拘未到，無法再次詰問釐清，則謝文香前後供述既不一致，顯有瑕疵可指，已難遽信。至謝文香於檢察官偵查中雖證稱：伊未曾向被告購買毒品；伊與葉為翰交易毒品時，曾見過被告1、2次，但被告沒有下車，亦未跟伊談及毒品交易之事；伊與葉為翰係以電話約定購買毒品之種類、數量及交易的地點；伊撥打電話予葉為翰，若葉為翰在睡覺，被告會接聽電話，詢問何事，伊會告知被告欲購買何種毒品及數量，被告會告知伊稍後回電，之後便由葉為翰親自與伊聯絡確認交易之毒品數量，並與伊約定交易地點，被告無法決定買賣毒品等情（見偵字卷第112至113頁、偵續字卷第24至26頁），惟除被告否認曾有與謝文香電話聯絡外，依謝文香前開所述，公訴意旨所指謝文香與葉為翰在臺北縣樹林火車站、臺北縣板橋市○○○街○巷口所為毒品交易過程，其均係與葉為翰聯絡，並非由被告接聽電話，自難僅以謝文香前揭空泛指稱被告曾代葉為翰接聽電話云云即遽認被告確有販賣毒品之犯行。此外，被告於偵查中雖供稱其知悉葉為翰販毒乙事，及證人葉為翰於警詢及偵查中證稱：被告知道伊在販賣海洛因、安非他命，但被告並未幫伊販賣毒品等情，然單純「知悉」他人犯罪，要與「犯意聯絡」有間，亦尚無從因被告知悉葉為翰販買毒品一節即推論被告與葉為翰就販賣海洛因及安非他命犯行有犯意聯絡。
⒉據上所述，公訴人認被告有如附表二編號1、2所載犯行所憑
之證據，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有公訴人所指上開犯行，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，既不能證明被告此部分犯罪，依法自應為其此部分無罪之諭知。原審諭知被告此部分無罪之判決，經核尚無違誤。檢察官猶執陳詞認被告有如附表二編號1、2所示之犯行，指摘原判決為不當，提起上訴，惟本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述。檢察官上訴意旨，並未提出新事證，僅就原審採證再為爭執，核無理由，此部分上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第25條、第30條、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官洪威華到庭執行職務中華民國100年8月2日
刑事第五庭審判長法官李英勇
法官白光華法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就上訴駁回部分，如不服本判決提起上訴，請注意刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官馬佳瑩中華民國100年8月4日附錄：
本案論罪科刑法條全文。
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
扣案之5顆FM2（連同葉為翰另持有之12顆FM2，共17顆），除取其中1顆鑑定（無從分辨自5顆或12顆中擷取），因鑑驗用罄而不存在，無需再行諭知沒收外，其餘驗餘淨重共3.2001公克。
附表二：
┌──┬─────┬───────┬────┬──────────────────────┐│編號│交易時間│交易地點│交易對象│交易方式│├──┼─────┼───────┼────┼──────────────────────┤│1│96年8月至1│臺北縣板橋市滿│謝文香│葉為翰以其持有之0000000000號行動電話與謝文香│││2月間│平二街巷口││持用之行動電話0000000000號聯繫後，葉為翰駕車││││││搭載成可薇至前開地點，以1,000元之代價，販賣││││││海洛因予謝文香。│├──┼─────┼───────┼────┼──────────────────────┤│2│96年10月至│臺北縣樹林市樹│謝文香│葉為翰以其持有之0000000000號行動電話與謝文香│││11月間│林火車站附近某││持用之行動電話0000000000號聯繫後，葉為翰駕車││││處││搭載成可薇至前開地點，以3,000、2,000元之代價││││││，販賣海洛因、安非他命各1包予謝文香。│└──┴─────┴───────┴────┴──────────────────────┘