裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1077號刑事判決
裁判日期：民國95年07月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1077號上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1180號中華民國95年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第1981號，移送併辦案號：同檢察署95年度毒偵字第2474號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（以下同）89年間，曾因施用毒品案件，經 台灣 高雄地方法院裁處送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年4月26日觀察勒戒執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於同日以90年度毒偵字第1665號為不起訴處分確定在案。詎其仍未戒除毒癮，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於上開觀察勒戒期滿釋放後之5年內，先於95年1月13日晚上，在高雄縣○○鎮○○○路○○○巷○弄○○號之住處，施用第一級毒品海洛因1次。復另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，分別於94年1月13日晚上、同年月16日晚上，在其前開住處，分別施用第二級毒品甲基安非他命各1次，嗣先於95年1月14日13時25分許，為警在高雄縣○○鎮○○路與東山巷口查獲，並扣得第一級毒品海洛因2包（含殘留海洛因難以剝離之包裝袋2個，淨重0.11公克）。又於同年月17日10時30分許，經觀護人通知採尿後又再查獲。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭施用毒品之事實，業據上訴人甲○○在本院審理時坦承不諱，又上訴人甲○○於95年1月14日查獲經警採集之尿液送驗結果，呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有台灣科技檢驗股份有限公司95年2月13日編號KZ000000000000號尿液檢驗報告1份在卷可憑；又上訴人甲○○於95年1月17日採集之尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，復有台灣科技檢驗股份有限公司95年2月7日編號KZ000000000000號尿液檢驗報告1份在卷可稽。又95年1月14日查獲扣案之白色粉末2包（含殘留海洛因難以剝離之包裝袋2個，淨重0.11公克），確含海洛因成分，此有法務部調查局95年3月10日調科壹字第220022498號鑑定通知書1份在卷可稽，顯見上訴人甲○○前開施用毒品之自白，核與事實相符。又上訴人甲○○前於89年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年4月26日觀察勒戒執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於同日以90年度毒偵字第1665號為不起訴處分確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按，足証上訴人甲○○於觀察、勒戒執行完畢後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之行為，事証明確，其犯行已堪認定。
二、查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，核上訴人甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。上訴人甲○○持有第一、二級毒品，復分別進而施用，其持有毒品之低度行為，應分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。上訴人甲○○於95年1月13日晚上及同年月16日晚上先後2次吸食甲基安非他命之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，此部分應依修正前刑法第56條規定以一罪論。公訴人就上訴人甲○○施用甲基安非他命部分，雖僅就其95年1月13日晚上施用甲基安非他命之犯行提起公訴，然上訴人甲○○於95年1月16日晚上又施用甲基安非他命部分，與前開經起訴之施用甲基安非部分，有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，依審判不可分原則，該部分犯罪事實亦為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。上訴人甲○○所犯上開施用第一級毒品罪及連續施用第二級毒品罪二罪之間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。又刑法已於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，新修正之刑法第56條之連續犯已廢除，修正後之法律處罰較重，依刑法第2條第1項前段從舊從輕之規定，應適用有利於上訴人甲○○之修正前之刑法第56條之連續犯之規定處罰。
三、原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款，修正前刑法第56條規定，並審酌上訴人甲○○前於89年間因違反毒品危害防制條例案件，經送觀察、勒戒後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品，乃戕害一己之身體健康，所為尚未害及他人，及犯後坦承犯行等一切情狀，就上訴人甲○○施用第一級毒品海洛因部分，量處有期徒刑10月，就上訴人甲○○施用第二級毒品安非他命部分，量處有期徒刑5月，並定其應執行刑為有期徒刑1年2月。並說明扣案之海洛因2包（淨重0.11公克），為毒品危害防制條例第2條第2項之毒品（包裝袋2個因沾有海洛因殘渣，該殘渣已難以與包裝袋剝離），應依同條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，及說明鑑驗所耗損之毒品，既已費失，其無庸宣告沒收銷燬之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人甲○○上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
四、上訴人甲○○行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年
1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國95年7月24日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官李璧君法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中華民國95年7月24日
書記官林明威附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。