裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第1146號民事判決
裁判日期：民國101年02月29日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院民事判決100年度上易字第1146號上訴人 廖秀雯 訴訟代理人 楊逸民 律師被上訴人 蔡邦柱 訴訟代理人 劉智園 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年9月30日臺灣桃園地方法院100年度訴字第512號第一審判決提起上訴，本院於101年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。又按強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4項規定。亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算。倘聲明異議人已於受執行法院通知之日起10日內提起異議之訴，並向執行法院為起訴之證明者，執行法院不得以此已逾分配期日起10日期間，依同法條第3項規定，認視為撤回異議之聲明，受訴法院亦不得認異議之訴為不合法（最高法院87年度台上字第2819號判決意旨可參）。
二、查，原審法院96年度執字第70214號強制執行事件，委託台灣金融資產服務股份有限公司（下稱金拍公司）以98年度 桃金職 一字76號拍賣抵押物強制執行事件，定於民國（下同）100年3月17日實行分配之分配表（下稱系爭分配表），上訴人於100年3月3日具狀聲明異議，被上訴人則具狀為反對陳述，金拍公司乃於100年3月18日以98桃金職一字第76號函通知上訴人，該通知函於100年3月24日寄存送達上訴人住所地所在之桃園縣政府警察局楊梅分局草湳派出所，依民事訴訟第138條第2項規定，於同年0月0日生效，此據本院調卷查核明確，則上訴人於100年4月6日向原審法院提起本件分配表異議之訴，有收案戳可憑（見原之審卷第4頁），應可認上訴人起訴合於強制執行法第41條第3項所定期間。
貳、實體部分
一、上訴人起訴主張：㈠系爭分配表表1次序7第3順位抵押權係執行債務人 黃阿宜 為
擔保被上訴人債權新台幣（下同）960萬元所設之一般抵押權，惟被上訴人提出之債權證明僅面額各為2,000,000元之本票3紙為黃阿宜所簽發，應列入分配外，其中面額1,500,000元支票及面額371,000元、932,800元、440,000元之本票，其發票人均為訴外人 黃坤珍 ，並非黃阿宜；面額1,000,000元本票部分，其發票日86年6月20日係於系爭抵押權設定契約書立約日85年12月30日、約定清償日86年1月3日之後，違反抵押權之從屬性，亦不在系爭抵押權所擔保範圍內，均應予剔除。
㈡被上訴人提出之抵押權設定契約書，關於違約金條款固記載
逾期清償每萬元每日20元整，惟此應解釋為「如被擔保債權有違約金約定時在每萬元每日20元整範圍內受保護」而已，，惟他項權利證明書及土地登記謄本關於違約金條款則記載為依照契約約定，此所謂「契約」並非抵押權設定契約書，而係指被擔保債權關於違約金之約定，然被上訴人提出之本票並無違約金之約定，自不得將該違約金列入優先分配，系爭分配表表1第6項逕列違約金94,521,600元，應予更正為0元。如認系爭抵押權之擔保範圍包括每萬元每日20元（相當於年息73％）之違約金，亦屬過高，爰依民法第252條規定請求酌減違約金至0元。聲明：系爭分配表表1次序7被上訴人債權額104,121,600元之債權，其中超過6,000,000元部分，應予剔除，不得列入分配。
二、被上訴人則以：㈠本件債權證明有面額各2,000,000元本票3紙；面額1,000,00
0元本票紙；面額各1,500,000元、371,000元、932,800元支票3紙，合計9,600,000元。
㈡被上訴人與黃阿宜於85年間訂約時，已衡量諸多情事，乃約
定以每萬元每日20元作為違約金之計算，否則不生懲罰之效果，並依他項權利證明書所載「依照契約約定」，明定於土地抵押權設定契約書上；被上訴人因黃阿宜未返還債務致受有86年間無法轉投資損失、每年36％約定利息損失、被訴律師費用、債權長達16年未獲履行、往返法院之精神折磨等損害，故本件違約金約定並無過高之情形。上訴人係第三人並非債務人，則上訴人主張本件違約金應酌減至0元，亦無理由等語，資為抗辯。
三、原審對上訴人之請求，判決：㈠系爭分配表表一次序7被上訴人債權額中債權原本超過600萬元部分，違約金超過16,072,320元部分應予剔除，不得列入分配。㈡上訴人其餘之訴駁回。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上廢棄部分，系爭執行事件之系爭分配表，表一次序7被上訴人債權額中違約金部分應全部剔除，不得列入分配。（原審判決被上訴人敗訴部分，未據被上訴人不服，併予敘明。）
四、兩造不爭執之事項：㈠訴外人即第一順位抵押債權人新利資產管理股份有限公司，
聲請以原審法院96年度執字第70214號執行事件，執行債務人黃坤珍等人所有（債務人黃阿宜已歿，由黃坤珍、 黃金山 、 黃隆一 、 黃金財 、 黃金龍 、 黃月綺 共同繼承）之不動產；經原審法院委託金拍公司以98年度桃金職一字第76號事件進行強制執行程序，經製成分配表，定於100年3月17日實行分配。
㈡被上訴人以第二順位之抵押權人參與分配：
⒈該第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）係債務人兼義務人
黃阿宜，於85年12月30日與被上訴人簽訂抵押權設定契約書而來，約定擔保權利總金額債權額960萬元，權利存續期限自85年12月30日至於86年1月29日止，違約金逾期清償每萬元每日20元，清償期86年1月29日。並於86年1月3日完成登記。
⒉被上訴人於系爭執行事件提出系爭抵押權所擔保之債權憑證為：
⑴債務人黃坤珍簽發面額1,500,000元之支票1紙。
⑵債務人黃坤珍簽發面額371,000元、932,800元之本票各一紙。
⑶黃坤珍簽發面額440,000元；黃坤珍及黃阿宜共同簽發
面額1,000,000元、2,000,000元、2,000,000元、2,000,000元之本票。
五、上訴人主張系爭抵押權所擔保之本金債權並未約定違約金，自不應列入優先分配；縱有約定，該約定亦屬過高，應予酌減至0元等語，被上訴人則執前詞置辯，是本件應審究者為系爭抵押權所擔保之範圍是否包含違約金？系爭抵押權所擔保之借款債權有無違約金之約定？該違約金之約定應否酌減？茲分述如下：
㈠按強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不
存在為異議權之理由，依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院42年台上字第1700號判例參照）。本件上訴人以被上訴人聲明參與分配之違約金債權不存在為由，依強制執行法第41條規定，提起本件分配表異議之訴，依上開說明，應由被上訴人就本件抵押權所擔保之本金債權、違約金債權存在負舉證責任，合先敘明。
㈡系爭抵押權所擔保之範圍是否包含違約金？
⒈按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此
觀民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。最高法院著有47年台上字第535號判例可循。惟抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例參照）。
⒉查，系爭抵押權係屬一般抵押權，有被上訴人提出之抵押
權設定契約書（見原審卷第32頁）、系爭不動產之登記簿謄本附執行卷可憑，兩造對此亦不爭執（見本院卷第22頁），應可認定。
⒊被上訴人抗辯：系爭抵押權關於違約金部分，經登記為「
依照契約約定」；伊與黃阿宜於85年12月30日所簽訂之系爭抵押權設定契約書，其「違約金」欄載明：「逾期清償每萬元每日新台幣貳拾元正」，「聲請登記以外之約定事項」欄載明：「其他事項，詳附其他約定事項」；其後附「其他特約事項」第一點亦載明「立約書人義務人兼債務人黃阿宜為擔保對債權人蔡邦柱在抵押權設定契約書所定之債權金額本金新台幣玖佰陸拾萬元正，並對利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用，及債務不履行而發生之全部損害賠償之清償，特提供前列房地標示為設定登記保障其債權人之債權權益…」等情，有系爭不動產之登記簿謄本附執行卷可憑，並據被上訴人提出與所述相符之抵押權設定契約書（見原審卷第32頁）、其他特約事項（見原審卷第33頁）為證；被上訴人對該等書狀之真正均不爭執（見原審卷第50頁反面），自可信為真實。
⒋據上，被上訴人與黃阿宜就系爭抵押權擔保範圍，既已於
抵押權設定契約書上約定，抵押權擔保範圍包含違約金債權，依前揭說明，系爭抵押權所擔保之範圍自應包括本件借款債權所生之違約金。
㈢系爭抵押權所擔保之借款債權有無違約金之約定？
⒈上訴人主張：被上訴人提出本件借款憑證之上開票據，並
無違約金之約定；被上訴人與黃阿宜關於抵押權設定借款證明書上，亦無違約金約定之明文等語，固有被上訴人提出之本票（見原審卷第30頁）、抵押權設定借款證明書（見原審卷第31頁）可證。
⒉惟，被上訴人抗辯：伊與黃阿宜間關於系爭抵押權所擔保
之借款債務，已於抵押權設定借款證明書上特約「另詳抵押權設定契約書約定事項」，於系爭抵押權設定契約書上，並約定「逾期清償每萬元每日新台幣貳拾元」之違約金；該借款之清償期為86年1月29日，但黃阿宜迄未清償等情，業據提出與所述相符之抵押權設定借款證明書（見原審卷第31頁）、抵押權設定契約書（見原審卷第32頁）為證，上訴人對該設定契約書之真正不爭執（見原審卷第50頁反面），並援引該抵押權設定借款證明書，主張本件並無違約金之約定（見本院卷第22頁、原審卷第65頁），應可認上訴人對該抵押權設定借款證明書之真正亦不爭執，應可採信。
⒊據上，被上訴人與黃阿宜於抵押權設定契約書上約定，抵
押權擔保範圍包含違約金債權，系爭抵押權所擔保之範圍自應包括本件借款債權所生之違約金；被上訴人與黃阿宜間關於本件「借款」，已於抵押權設定借款證明書，特約「另詳抵押權設定契約書約定事項」，並於系爭「抵押權」設定契約書，約定「逾期清償每萬元每日新台幣貳拾元」之違約金，足認被上訴人與黃阿宜間關於本件「借款」亦已約定「逾期清償每萬元每日新台幣貳拾元」之違約金；該借款債務600萬元逾86年1月29日之清償期，迄今仍未清償，則被上訴人抗辯系爭抵押權所擔保之範圍，包含自86年1月30日起算至99年6月22日（即執行法院通知利息計算截止日）止，按每萬元每日20元計付之違約金，應可採信。
㈣系爭抵押權所擔保借款債權之違約金約定應否酌減？
按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號判決參照），除物上擔保人（物上保證人）以擔保物為限負「物之有限責任」，與保證人係以其全部財產負「人之無限責任」，兩者在責任本質及成立基礎上雖未盡相同，且民法物權編僅於第879條規定，為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，依關於保證之規定，對於債務人有求償權。然物上擔保人以自己之所有物，為債務人設定擔保，其法律上地位與保證人無異，對債務擔保之履行而言，均係以自己之財產清償債務人債務，並無二致，故民法第742條第1項「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之」規定，於物上擔保人之情形，自可類推適用之（最高法院98年度台上字第1044號判決參照），請求予以酌減外，其餘非債務人之第三人更應受該違約金約定之拘束，要無逕依民法第252條規定，請求法院酌減之理。查，上訴人非本件借貸契約之當事人、保證人、或物上擔保人，則其逕依民法第252條規定，請求酌減被上訴人與黃阿宜間所約定之違約金至0元，自不應准許。
（原審予以酌減至年息20%，計算違約金為16,072,320元部分，未據被上訴人聲明不服）
六、綜上所述，被上訴人抗辯系爭抵押權所擔保之範圍，包含被上訴人與黃阿宜約定逾期清償每萬元每日20元計付之違約金，堪可採信。上訴人主張本件違約金之約定過高，應酌減至0元，不足採信。則上訴人請求原審法院96年度執字第70214號強制執行事件，委託金拍公司以98年度桃金職一字76號拍賣抵押物強制執行事件之系爭分配表表一次序七被上訴人債權額中違約金超過16,072,320元（逾此部分未據被上訴人不服）部分應予剔除，不得列入分配，於法無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及提出之證據，均經本院審酌後，認對判決結果不生影響， 爰無庸 一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年2月29日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官郭松濤法官陳雅玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年3月1日
書記官潘大鵬