裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第316號刑事判決
裁判日期：民國108年03月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第316號上訴人即被告 李國長 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度審易字第2393號，中華民國107年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第1879號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李國長施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘總淨重壹點玖陸公克）沒收銷燬。
事實
一、李國長前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以93年度毒聲字第279號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年10月1日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以93年度毒偵字第660號為不起訴處分確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內犯施用毒品罪，經士林地院以96年度簡字第
911號判決判處有期徒刑3月確定，於97年9月25日執行完畢。又㈠因施用毒品案件，經士林地院以102年度審簡字第
708號判決判處有期徒刑5月確定；㈡因施用毒品案件，經士林地院以103年度審簡字第354號判決判處有期徒刑5月確定；㈢因施用毒品案件，經士林地院以103年度審簡字第
870號判決判處有期徒刑6月確定；㈣因施用毒品案件，經士林地院以104年度審易字第1425號判決判處有期徒刑7月確定；上開㈠㈡所示之罪，嗣經士林地院以103年度聲字第
1272號裁定應執行有期徒刑9月確定，與上開㈢㈣所處之有期徒刑6月、7月經接續執行，於105年6月4日假釋，於105年7月21日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於10
7年8月11日，在臺北市○○區○○街0段00巷0號居所內（起訴書略載為於107年8月14日凌晨1時36分為警採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳地點），以將甲基安非他命置於吸食器內以火燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年8月13日晚上11時45分許，其在臺北市○○區○○路○○號前遇警路檢攔查，並在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動自行交出持有之甲基安非他命2包（總淨重1.98公克，驗餘總淨重1.96公克）予警方，經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局南港分局移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（原
審卷第44、48頁，本院卷第41頁），而被告於107年8月13日為警查獲後，經警採集其尿液送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：080301）、濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：080301）在卷可按（偵卷第73、74頁）。此外，復有臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、勘察採證同意書各1件、扣案毒品照片6張在卷可稽（偵卷第19至22、24至25、32頁），及白色透明晶體2包扣案可資佐證。又上開扣案白色透明晶體2包經臺北市政府警察局刑事鑑識中心鑑定，確檢出甲基安非他命成分，總淨重1.98公克，驗餘總淨重1.96公克，有該局107年北市鑑毒字第379號鑑定書在卷可按，從而，足認被告之任意性自白確與事實相符，堪以採信。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官逕行依該條例第10條追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：本件被告李國長曾因施用毒品案件，經士林地院以93年度毒聲字第279號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年10月
1日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以93年度毒偵字第660號為不起訴處分確定，又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內犯施用毒品罪，經士林地院以96年度簡字第911號判決判處有期徒刑3月確定，於97年9月25日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，故本件被告所犯施用第二級毒品甲基安非他命犯行，雖距之前觀察、勒戒執行完畢之時間，已有5年以上，但因之前業已「
5年內再犯」，並經依法追訴處罰，自不合於毒品危害防制條例第20條第3項「5年後再犯」之規定，檢察官予以起訴，即無不合。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告施用甲基安非他命之犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪及刑罰加重減輕之事由：㈠核被告李國長所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之
施用第二級毒品罪，其於施用甲基安非他命前後之持有甲基安非他命犯行，為高度之施用行為所吸收，不另論罪。
㈡累犯加重部分：
被告有如事實欄所載之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，合於累犯規定。108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋認：刑法第47條第1項累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，抵觸憲法第23條比例原則，應自解釋公布日起2年內修正之；於修正前，法院就個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。亦即法院仍得斟酌個案情形裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。本院審酌被告有前述多次施用毒品前科，並經執行完畢，仍再犯本案，顯見其對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，且依其本案情節，亦無須量處最低法定本刑之情形，故依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。
㈢自首減輕部分：
按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。次按單純一罪或實質上一罪，在法律上僅賦予一個犯罪事實之評價，具有不可分割性，無從割裂，因此一部先發覺或自首其效力自應及於全部。查本件被告於107年8月13日晚上11時45分許，在臺北市○○區○○路○○號前偶遇警路檢攔查，於盤查之際，其即主動自行交出所持有、藏放在長褲右口袋內之甲基安非他命2包予警方扣案乙情，有臺北市政府警察局南港分局刑事案件報告書在卷可憑，是警方查獲本案之緣由，係因警方路檢攔查被告，此尚不足以認對被告持有、施用第二級毒品已有合理之懷疑，堪認被告是於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即向員警自首持有第二級毒品犯行，且因實質上一罪具有不可分割性，因此被告就持有第二級毒品自首，其效力自應及於全部即施用第二級毒品，其嗣並接受裁判，合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
四、撤銷改判之理由、科刑及沒收：㈠原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟被告於遇警攔查當
時，主動自行交出其持有之甲基安非他命2包，於有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即向員警自首持有第二級毒品，其效力應及於全部即施用第二級毒品犯行，業如前述，原審未依自首規定減輕其刑，容有未洽。被告上訴主張其係自首交出毒品，指摘原判決量刑過重，為有理由，是以原判決既有上開可議之處，本院依法應將原判決予以撤銷改判。㈡爰審酌被告前有多次施用毒品犯行，竟仍再為本案犯行，顯
不思悔改，自制力不佳，惟衡施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度較低，再參酌被告犯罪後自首並始終坦承犯行之犯後態度，及其犯罪之動機、手段，與其品行、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收部分：
扣案之甲基安非他命2包（總淨重1.98公克，驗餘總淨重1.96公克），係屬第二級毒品，除鑑析用罄部分，堪認業已滅失外，其餘應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；另直接包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品均難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，亦沒收銷燬之。至於另扣案之HTC牌行動電話1支，與被告本案施用第二級毒品犯行無關，無予以宣告沒收之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第
1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第
1項前段，判決如主文。本案經檢察官林伯文提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。
中華民國108年3月27日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官吳冠霆法官戴嘉清以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官高建華中華民國108年3月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。