裁判字號：最高行政法院92年判字第1893號判決
裁判日期：民國92年12月31日
裁判案由：新型專利舉發
最高行政法院判決九十二年度判字第一八九三號
原告甲○○被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 右當事人間因新型專利舉發事件，原告不服行政院中華民國八十八年三月十日台八十八訴字第○九一七二號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實緣原告於民國七十八年八月三十一日以其「門栓之改良結構」申請新型專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利，公告期滿，發給新型第五三二九八號專利證書。嗣關係人大實企業有限公司（下稱大實公司）以本案有違核准時專利法第九十五條、第九十六條第一款及第五款之規定，檢具該公司產品型錄（下稱引證一）、樣品（下稱引證二）、永結印刷有限公司（下稱永結公司）七十七年開具之統一發票及大實五號型錄批發價目表（下稱引證三）、關係人之存證信函及產品型錄影本（下稱引證四）、第00000000Ｎ○一號專利案審定書影本（下稱引證五）、車輛出貨單影本（下稱引證六），對之提出舉發。案經被告為本案舉發成立，應撤銷其專利權之審定。原告不服，循序訴經本院八十四年度判字第三十六號判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。被告重為審查，仍為本案舉發成立，應撤銷其專利權之審定。原告復循序訴經本院八十六年度判字第一五七○號判決，將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。被告再為審查，再為本案舉發成立，應撤銷其專利權之審定，發給八十七年二月二十日台專（判）○二○○二字第一○五一五五號專利舉發審定書。原告不服，一再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敘兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂：按修正前專利法第九十五條規定：「凡對於物品之形狀、構造或裝置首先創作合於實用之新型者，得依本法申請專利。」又依同法第九十六條第一款、第五款規定，申請前已見於刊物或已公開使用，他人可能仿效者，或運用申請前之習用技術、知識，顯而易知未能增進功效者，均非為本法所稱之新型。對於習用技術轉用之認定，應以申請時同類商品結構型態及其運用技術作審查比對考量，並配合整體產品改良後所具有實用功效增進之事實加以審斷，尤其應就舉發檢附之證據揭露事實，依客觀之認證事實論斷之。第查本案係由配合座、主座、鎖固軸組合而成，其中主座及配合座之壁面上設有圓孔及橢圓孔，而主座上一側之壁面上並設有鎖固孔，鎖固軸係穿設於主座及配合座之間，其特徵在於：主座之一側壁面之圓孔上形成一小孔，而鎖固軸上之適當位置設有控制凸點，防脫落凸點及一固定片，其中固定片較靠近握持桿，而防脫落凸點與控制凸點相當靠近；固定片上設有一鎖固孔，用以與鎖頭結合鎖固防脫落凸點，可防止整個鎖固軸自主座上脫落，而控制凸點則可防止鎖固軸自配合座退出後防入門不小心又使其重新進入配合座內；另於鎖固軸之尾端垂直方向形成一防脫落凸軸，其作用為防止整支鎖固軸自主座掉落。綜觀本案訴願、再訴願駁回理由，以舉發證據之相關證據能力之審斷為主，該相關證據採認之關鍵點在於臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）所為判決（八十一年度易字第四七八三號刑事判決），認定該專利權侵害案中之樣品與標示型號SS：894之樣品，為相同之商品，並已具產製公開之事實。就該判決中所檢附之樣品與本舉發案中之價目表間之關連性而言，該樣品與型錄上所示同一型號之先後期商品是否結構相同，不無可議。尤其舉發證據中爭議部分，即該價目表上所列日期，明顯係不同打印形成，非同式印刷形成。再由該判決書之證據，可看出關係人所製之型號SS：894地閂，係於七十七年間便已有產製，而其價目表、型錄等等之印製，理當於該產品之同時便行印製。而該商品是否有因實際使用而做變換製作，因無相對資料可做比較，難以判定。且該價目表印製日期，僅標示型號，並未見商品外觀，自難做新舊商品之判別。以常理論，當商品同一，其價目表設計未變更時，通常即予延用。換言之，商品做部分變更而型號、價格未變換時，極可能延用原價目版面之排列與印製。依上商業習慣，舉發證據上所示價目表之日期標示，極可能因為原版面上根本未有日期標示，而為舉發充當證據之需要而做新標示。此事後列印標示，正是原告一直不能接受之審查判定所在。在經多次合理質疑後，被告一再以面詢查證方式，做為證據之補強。雖符合程序，但就事實之認知查證上，顯然與事實有落差。其查證方式，僅詢問該印裂廠商就該價目表是否為其所印製做一確認，但針對所欲了解之印製日期為何會有不同之印刷，未見求證，顯與證據之確認有落差。蓋該價目表極有可能是同一版面，故而在被告確認該價目表時，該廠家回答是該商家印製，而究竟分多少次印製，尤其是由七十七年到八十六年間，將近十年時間裡，曾否分批印製，而與相關發票日期所示之批號是否為同一批，在在存有難以串連之證據空窗。足見被告之證據查證模式，顯係因應大院判決，而做一應付式之回應，難稱公正客觀公平。本案歷經大院兩次撤銷原處分、訴願、再訴願決定，可見原處分顯有極大瑕疵，被告一再以技術性比對，不合專利法審查基準，造成原告損失及商業上之困擾。綜上所述，本案之整體設計特徵確為同類之新創，所構築之實際使用功效亦為同類產品所未及，原處分及一再訴願決定違反證據法則及專利法相關規定，有進一步商榷之必要，請判決撤銷一再訴願決定及原處分等語。被告答辯意旨略謂：原告除對司法機關之判決表示不服外，僅以「極可能」等片面臆測之詞質疑被告會同兩造至永結公司就「價目表」與「發票」之關連性查證之結論，該項查證過程及結論均載明於審定理由，相關紀錄存卷可憑。原告縱有不服，亦應以真憑實據為證，臆測之詞顯不足採。又依關係人八十四年九月八日所提舉發補充理由書檢附之桃園地院刑事判決正本及臺灣高等法院（下稱高院）刑事判決正本，可知原告曾以 李哲男 （本件舉發案舉發人之代表人）所製SS：894不銹鋼地閂涉嫌侵害其專利權向臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）提出告訴，被告受該署囑託，除於八十一年十月七日以（八一）台專（判二）○二○○六字第一三二六二一號函提供鑑定意見外，且卷存有鑑定物之照片可資查證。該SS：894產品原告及其代理人 易文峰 （前開鑑定意見之承審委員）既均認定與本案專利相同於前，自不能於關係人以同一產品提出舉發時，又持完全相反之主張於後，原告前後不一之主張顯係臨訟之詞，不足採信。請判決駁回原告之訴等語。
理由按凡對於物品之形狀、構造或裝置，首先創作，合於實用之新型者，得依法申請專利，固為核准時專利法第九十五條所規定，惟若非首先創作或不合於實用者，自不得申請專利，行政法院著有五十年判字第一二五號判例。又申請前已見於刊物或已公開使用，他人可能仿效者，或運用申請前之習用技術、知識顯而易知未能增進功效者，不得稱為新型，復為同法第九十六條第一款首段及第五款所規定，是並非物品之空間形態一有不同，即得稱為新型而申請專利。本件原告於七十八年八月三十一日以本案申請新型專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利，公告期滿，發給新型第五三二九八號專利證書。嗣舉發人以本案有違核准時專利法第九十五條、第九十六條第一款及第五款之規定，檢具引證一、二、三，對之提出舉發。案經被告為本案舉發成立，應撤銷其專利權之審定，先後經本院八十四年度判字第三十六號、八十六年度判字第一五七○號判決，將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。被告再為審查，以本案之結構係由配合座、主座、鎖固軸組合而成，其特徵在於：主座之一側壁面之圓孔上形成一小孔，而鎖固軸上設有固定片、防脫落凸點及控制凸點，固定片上設有鎖固孔，鎖固軸尾端垂直方向形成防脫落凸軸，另端頭有握持桿以方便鎖固軸移動。引證三之型錄批發價目表載有七十七年八月一日訂字樣，依關係人八十四年九月八日所提舉發補充理由書所附桃園地院八十一年度易字第四七八三號及高院八十二年度上易字第四八○四號刑事判決所指桃園地檢署八十一年度偵字第六一三八號違反專利法案件，曾就李哲男（關係人代表人）之產品函囑被告對本案進行鑑定，經被告以八十一年十月七日（八一）台專（判二）○二○○六字第一三二六二一號函提供鑑定意見。依該函說明二–（二）所述：「．．．證物（李哲男所生產之門栓）其主座之側壁面之圓孔上形成一小孔，且鎖固軸上具有與專利案（即本案）相同之控制凸點、防脫落凸點及固定片，其鎖固軸亦具有握持桿以方便鎖固軸轉動，鎖固軸之防脫落凸點可以防止鎖固軸從主座脫落，且鎖固軸之控制凸點亦可防止鎖固軸不當地滑動．．．」，該被鑑定樣品結構與引證二相同，且卷存被鑑定樣品照片所揭示者，亦與引證二樣品相同。該被鑑定樣品既經前開刑事判決認定：「與被告（按李哲男）所屬大實企業有限公司所製作之產品型錄下方所示之『不銹鋼地閂』係屬相同之物品，經本院以扣案實物比對亦屬相同，該產品之型錄號碼SS：八九四」。且原告八十四年十一月九日所提補充答辯理由及八十四年十二月十六日面詢時對該刑事判決之論述僅以「採證草率」、「不具拘束力」等為辯，而無具體之反證，應足認未具型號之引證二樣品與引證一產品型錄第五頁右下角所揭示之SS：894型號產品相同，而引證三之型錄批發價目表亦載有產品代號SS：894不銹鋼地閂，引證一、二、三係具關聯性之證據。
至原告指引證三價目表所載「七十七年八月一日訂」之字體與產品型號之字體有些微不同而質疑引證三公開日期之真實性一節。經函請原告及關係人於八十六年十月二十九日至引證三價目表之印製廠商永結公司就引證三之發票及價目表向該負責人 邱永善 查證，經其認定發票上所載價目表即為引證三之價目表無誤，並簽名具結於現場審查紀錄附卷可稽。又前述刑事判決皆載有「該產品之型錄號碼ＳＳ：八九四，參諸大實公司於『七十七年八月一日』訂定之『大實五號型錄批發價目表』在鋁合金雕花門與配件欄即列有ＳＳ：八九四一欄，依此似可徵之被告於七十七年間有產製產製ＳＳ：八九四不銹鋼地閂之產品，另自七十八年二月至六月間大實公司將該編號ＳＳ：八九四之不銹鋼地閂售予日昌五金行、立祥五金行、大益捲門材料行、長信興業有限公司、環宇鐵工廠等公司、行號，此有大實公司出貨單多件在卷可憑，基此，亦可證明被告就本系爭產品之產製在告訴人取得專利權之先。（二）另質之證人 鄧明芳 、 周煥祥 亦均結證陳稱，曾於七十七年間向被告購買過不銹鋼地閂，益徵被告前辯不虛」，可見SS：894型不銹鋼地閂七十七年間即已產製。據上分析，SS：894型不銹鋼地閂確於本案申請前即已見於刊物及公開使用在先，而依引證二之SS：894樣品觀之，係由主座、鎖固軸組合而成，主座上壁面設有圓孔，另側壁面上設有鎖固孔，鎖固軸係穿設主座之側壁圓孔，而鎖固軸之適當位置設有控制凸點、防脫落凸點及一固定片，其中固定片較近握持桿，固定片上設有一鎖固孔，以與鎖頭穿入鎖定。其特徵與本案申請專利範圍所述之主座、鎖固軸之構造相同，本案不具新穎性。另前述地閂亦具與本案相同之控制位移防脫落功效，本案亦不具進步性。引證四、五之日期為七十八年十二月十九日，晚於本案申請日；引證六係關係人出售予日昌五金行、立祥五金行、大益捲門材料行、長信興業有限公司、環宇鐵工廠等，產品包括SS：894型不銹鋼地閂之出貨單資料，上開出貨單雖無客戶簽章證明，惟依前述型事判決書已可佐證前述產品確於七十八年二月至六月即已公開使用。中國機械工程學會八十六年二月十七日「專利技術內容分析意見書」所載係以本案與「SS：894銹鋼地閂」作比較，其明確載明「由於圖示並非十分詳細清楚，無法如同一般實體鑑定，在鑑定分析時，有些部分因無法得見，必須以一般機械常識推斷」，其鑑定意見所述「乙案（型錄圖示）之鎖固軸上之固定片未見設有鎖固孔」、「乙案之鎖固軸上並未見設有防脫落凸點」而與本案結構不同部分，參諸引證一、二及桃園地院委託被告鑑定之被鑑定樣品均屬同一結構，已如前述，故該學會鑑定意見尚難逕予採用。本件舉發之審定除型錄外，並參酌實物樣品，與該學會鑑定比對基礎並不相同。本案有違核准時專利法第九十五條、第九十六條第一款及第五款之規定，乃為本案舉發成立，應撤銷其專利權之審定。原告以引證資料間呈相互依存之關係，惟均明顯不具證據能力，不足以作為本案不新穎性及進步性之依據，本案應本於嚴謹證據採證原則，重新審查云云。訴經經濟部訴願決定，以引證一載有SS：八九四型號之產品外觀圖形，引證三之價目表載有日期及引證產品型號，可合理推定該型號產品之圖形載於引證一，公開日期則可藉由引證三之統一發票及價目表加以證明，而統一發票之價目表是否即為引證三之價目表，經被告函請原告及大實公司於八十六年十月二十九日至印製廠商永結公司，就發票所載與價目表之關聯性向負責人邱永善查證，經其證實發票所載之價目表即為引證三之價目表無誤，有其簽名具結之現場審查紀錄附原處分卷可稽。按為調查或保全證據之必要，行政機關循一定途徑獲得證據之措施，均屬法律允許之證據方法。本件被告既依一定程序取得人證，尚非不得採酌。由此顯見引證一、二、三為基於同一基礎事實之關聯性證據。又據前述刑事判決可知，原告曾以關係人所製之型號SS：八九四不銹鋼地閂涉嫌侵害本案專利權而向桃園地檢署提出告訴，參照判決內容，亦足以佐證型號SS：八九四型之不銹鋼地閂於七十七年間已產製公開。SS：八九四型號不銹鋼地閂之特徵與本案申請專利範圍之主座、鎖固軸構造相同，本案自不得申請專利。至所提中國機械工程學會八十六年二月十七日專利技術內容鑑定分析意見書，其內容已明確載明：由於圖式並非十分詳細清楚，無法如同一般實體鑑定，在鑑定分析時，有些部分因無法得見，必須以一般機械常識推斷等語，其鑑定意見之比對基礎事實不同（僅就本案與型錄上圖形外觀審查；本案尚就樣品論究），結果自有差異。況該鑑定意見書並非接受權責機關委託而加以鑑定者，自不具鑑定之性質，亦難逕予採用等由，駁回其訴願。再訴願決定亦同，經核無違誤。原告訴稱同一型號可能有先後期商品，結構未必相同。引證三之價目表上所列日期，係不同打印形成。上述日期極可能因為原版面上根本未有日期標示，而為舉發充當證據之需要所做新標示等語。惟該價目表之印製廠商永結公司代表人業已確認引證三之七十七年八月十五日ＥＨ0000000號統一發票所載「價目表」即引證三之「七十七年八月一日訂」「大實五號型錄批發價目表」，該發票日期既係七十七年八月十五日，則價目表上印七十七年八月一日訂，尚無違商業常情，原告前述主張，未據舉證，顯屬臆測，無足採信，其訴非有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年十二月三十一日
最高行政法院第一庭
審判長法官黃綠星
法官鄭淑貞法官黃合文法官蔡進田法官黃璽君右正本證明與原本無異
法院書記官邱彰德中華民國九十三年一月二日