臺灣高等法院106年度上訴字第3169號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第3169號刑事判決

裁判日期：民國107年01月23日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第3169號上訴人即被告 洪健鈞 選任辯護人 蕭仁杰 律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣 基隆 地方法院106年度訴字第157號，中華民國106年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度偵字第3083號、第3307號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、洪健鈞、 王元翰 、 蔡旻霏 (綽號 小龍 ，以上2人經原審罪刑判決確定）、 周宏達 （綽號 寶哥 、 蔡頭 ，原審另案審理中）、 王傳勝 （另經原審為罪刑判決）、 邰兆璿 （綽號 邰客 ）及其他不詳姓名之成年人共同組成詐欺集團。周宏達、王傳勝爲集團首腦，負責指示詐欺相關情事，蔡旻霏爲集團幹部，聽從王傳勝之指示，監督車手上工及向車手收取財物，邰兆璿與周宏達同組，聽從周宏達之指示從事詐欺相關工作，洪健鈞、王元翰擔任車手工作，負責向被害人收取財物。洪健鈞、王元翰所屬詐欺集團成員係利用一般人不諳司法機關偵辦案件之流程，對公務人員所為指示多信以為真，並聽從辦理之心理，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、非法由自動付款設備取得他人財物之犯意聯絡，在周宏達、蔡旻霏或王傳勝（詳下述）之指示下，分別為下列行為：
(一)某真實姓名、年籍均不詳之成年詐欺集團成員，於民國105年7月1日上午9時15分許，以電話聯絡 方綢 ，假冒係健保局人員及檢察官，對方綢佯稱其涉嫌刑事案件，需提供銀行存摺、提款卡協助調查，會有「 地檢署 」人員來收取云云，致方綢陷於錯誤，依指示攜帶其於郵局申辦之00000000000000號帳戶存摺、提款卡及印章，至基隆市○○區○○○路○巷之抽水站，洪健鈞、王元翰依周宏達之指示，於同日下午1時30分許抵達上開約定地點，由洪健鈞出面向方綢表明係「行政機關之金錢帳務人員」後，方綢遂將上開存摺、提款卡及印章等財物交予洪健鈞，王元翰則在附近把風。洪健鈞詐得上開財物後，旋將之轉交予王元翰，由王元翰於同日下午4時30分許，在新北市○○區○○路某處之統一便利商店內，交付予蔡旻霏，再由蔡旻霏交付周宏達。
(二)某真實姓名、年籍不詳之成年詐欺集團成員，於105年7月6日中午12時30分許，以電話聯絡 邱永鴻 ，假冒係健保局人員及「板橋地檢署 王明章 檢察官」，對邱永鴻佯稱其涉嫌擄人勒贖案件，需交付存款存入公證帳戶，否則將予以收押，致邱永鴻陷於錯誤，於同日至國泰世華銀行○○分行臨櫃提領新臺幣（下同）46萬元，並依指示至新北市○○區○○路0段與○○0巷口，洪健鈞、王元翰則依周宏達指示於同日下午2時42分許抵達上開約定地點，由洪健鈞出面向邱永鴻表明係「檢察官指派之法律專員」，邱永鴻遂將46萬元交付予洪健鈞，王元翰則在附近把風。洪健鈞旋將詐得之46萬元交予王元翰，由王元翰於同日晚間，在新北市○○區○○路之○○游泳池附近，將款項交付予王傳勝。王傳勝並於隔日分別支付洪健鈞、王元翰各1萬5000元之報酬。
(三)某真實姓名、年籍不詳之成年詐欺集團成員，於105年7月7日上午11時許，以電話聯絡 張雅晴 ，假冒係健保局人員、「劉警官」及「台北地檢署張介欽檢察官」，對張雅晴佯稱其涉嫌刑事案件，需提供銀行存摺、提款卡供其監管以證明清白，並稱有「基隆地方法院公證處」之專員會來收取云云，致張雅晴陷於錯誤，依指示先告知提款卡密碼，再攜帶其於合作金庫銀行東○○分行申辦之0000000000000號帳戶存摺、提款卡至基隆市○○區○○路○○號前，洪健鈞、王元翰則依周宏達指示於同日下午2時30分抵達上開地點，由洪健鈞向張雅晴表明係「行政機關之金錢帳務人員」後，張雅晴遂交付上開存摺及提款卡，王元翰則在附近把風。洪健鈞旋將上開詐得之財物交予王元翰，並與王元翰共同至基隆火車站旁之○○便利商店內，洪健鈞在旁把風，王元翰則持上開詐得之提款卡插入自動櫃員機，並輸入張雅晴之提款密碼，使該自動櫃員機辨識系統誤判王元翰係有權提款之人，而以此不正方法，自張雅晴合作金庫銀行接續提領現金1萬8000元、2萬元，合計共3萬8000元。
二、本案查獲情形：
(一)王元翰在提領張雅晴存款時，爲在附近巡邏之員警發現洪健鈞神色有異，乃上前盤查，因而查獲上情，並分別自洪健鈞、王元翰處扣得下列各物品：
①自洪健鈞處扣得供聯絡上開詐欺行動所用之YANGYI手機1支(
門號0000000000、序號000000000000000、000000000000000）、詐得之合作金庫銀行存摺1本(戶名：張雅晴，已發還）、洪健鈞所有而與本案無關聯之IPHONE白色手機1支（門號0000000000、序號000000000000000）。
②自王元翰處扣得供聯絡上開詐欺行動所用之YANGYI手機1支(
門號0000000000、序號000000000000000、000000000000000）、詐得之合作金庫銀行提款卡1張(所有人：張雅晴，已發還）及3萬8000元(所有人：張雅晴，已發還）、王元翰所有而與本案無關聯之HTC智慧型手機1支（門號：0000000000，序號000000000000000）。
(二)洪健鈞、王元翰到案後，員警再循線查得蔡旻霏，並於105年7月21日持原審法院核發之搜索票，至新北市○○區○○路0段000○0號00樓蔡旻霏住處執行搜索，並扣得YANGYI行動電話空盒1個(IMEI：000000000000000、000000000000000）、筆記本1本、蔡旻霏所有而與本案無關聯之ZTE行動電話1支（門號：0000000000，IMEI：000000000000000）及第二級毒品安非他命1包（毛重0.2公克）。
三、案經方綢、邱永鴻及張雅晴訴由基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議)。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判決參照)。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包括共同正犯等），業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、上訴人即被告洪健鈞（下稱被告）及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、關於實體事項
一、上開事實欄一(一)、(二)、(三)之事實，迭據被告於警詢（見105偵字等3083號卷第7至9頁、106偵字第76號卷《原判決誤載為偵緝卷，以下逕更正》第14至19、20至21、22至27頁）、偵訊（見105偵字第3083號卷第50至53頁、第85至89頁）及原審審理供述明確（見原審卷第116至122頁反面），復經證人即共犯王元翰於警詢（見105偵字第3083號卷第11至13頁、106年度偵字第76號卷第7至9頁、105偵字第3307號卷第21至23頁）、偵訊(見105偵字第3083號卷第51至53、91至95頁）及原審審理時供述綦詳(見原審卷第105頁正反面），另據證人即共犯周宏達、王傳勝於檢察官偵查中證述在卷(詳106偵緝字第91號卷第28至30頁、106偵緝字第174號卷第37至40頁，見本院卷第111至113、115至118頁），並據證人即被害人方綢、邱永鴻、張雅晴於警詢時指證在卷（見106偵字第76號卷第59頁反面至60頁、55頁正反面、50至51頁），且有證人邱永鴻存摺內頁影本1紙（見105偵字第3083卷第20頁）、證人張雅晴領回遭詐騙財物之贓物認領保管單影本1紙（見同上偵卷第52頁）附卷可稽，復有YANGYI紅色手機1支（門號0000000000、序號000000000000000、000000000000000）、YANGYI手機1支（門號0000000000、序號000000000000000、000000000000000）、YANGYI行動電話空盒1個（IM
EI：000000000000000、000000000000000）扣案可佐，被告洪健鈞之自白核與事實相符，被告洪健鈞前開犯行，事證明確，應依法論科。
二、就事實欄一所載被告、王元翰、蔡旻霏(綽號小龍）、周宏達（綽號寶哥、蔡頭）、王傳勝、邰兆璿（綽號邰客）及其他不詳姓名之成年人共同組成詐欺集團。周宏達、王傳勝爲集團首腦，負責指示詐欺相關情事，蔡旻霏爲集團幹部，聽從王傳勝之指示，監督車手上工及向車手收取財物，邰兆璿與周宏達同組，聽從周宏達之指示從事詐欺相關工作，洪健鈞、王元翰擔任車手工作，負責向被害人收取財物等情，業據被告於警詢、偵訊及原審審理時供述明確，核與證人即共犯王元翰於警詢、偵訊及原審審理時供述大致相符，且被告與共犯王元翰一致證述蔡旻霏是詐欺集團的幹部，另共犯王傳勝於偵訊時亦供認有如事實欄一(二)所載在受周宏達指示前往北城游泳池附近，向王元翰收取款項，並於隔日分別支付被告及王元翰金錢等情甚詳，是事實欄一(一)(二)(三)所載之共同正犯分工情形，亦堪認定。
三、論罪說明：
(一)核被告如事實欄一(一)(二)(三)所為均犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪；被告如事實欄一(三)所為另犯刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人財物罪。至被告與所屬詐欺集團成員，冒用公務員名義，僭行公務員職權乙節，固該當刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件，然刑法第339條之4第1款之冒用公務員名義詐欺取財罪，已將刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素包攝在內，作為該條詐欺犯罪之加重處罰事由，成為另一獨立之詐欺犯罪態樣予以加重處罰，是上揭冒用公務員名義詐欺取財所為，應僅構成一罪，不另成立刑法第158條第1項僭行公務員職權罪，檢察官認被告應另成立該罪，並與所犯上開加重詐欺罪論以想像競合犯，顯有誤會，附此敘明。被告與共犯等人於詐得被害人張雅晴所交付之提款卡後，於密接時、地，持以盜領被害人張雅晴之存款，侵害同一被害人張雅晴之財產法益，應以接續犯論以一罪。
(二)被告如事實欄一(三)所示，為遂行同一詐欺計畫，而以一行為觸犯上開二罪名，應依刑法第55條想像競合之例，從一重之刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。
(三)被告就事實欄一(一)部分與王元翰、周宏達、蔡旻霏及其他不詳姓名之成年詐欺集團成員間；就事實欄一(二)部分與王元翰、周宏達、王傳勝及其他不詳姓名之成年詐欺集團成員間；就事實欄一(三)部分與王元翰、周宏達及其他不詳姓名之成年詐欺集團成員間，彼此有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
(四)被告上開所犯3次加重詐欺罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
四、原審認被告有其事實欄一(一)(二)(三)所載之罪，犯罪事證明確，適用刑法第28條、第339條之2第1項、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第51條第5款等規定，並審酌被告正值青年，竟不思以正途賺取所需，而加入詐欺集團擔任取款車手等工作，參與詐騙犯行，共同利用一般民眾思慮未周，且欠缺法律專業知識，對行政及司法機關組織分工與案件進行流程未盡熟悉等心理，而冒用政府機關及公務員名義訛詐方式，遂行其詐欺取財行為，造成被害人方綢、邱永鴻及張雅晴等受有財產損害，破壞國家公權力行使之威信，所為實有害社會法治秩序，惡性非輕，惟念及被告擔任車手工作，參與情節較輕，犯後均坦承犯行，尚可見其悔意，且業與被害人邱永鴻達成和解，並各先行賠償8萬元，有原審調解筆錄1份在卷可憑，兼衡被告之素行、被告高職肄業之智識程度、待業中及小康之家庭經濟狀況，暨犯罪之動機、目的、手段、犯罪所得及被害人等所受損害等一切情狀，分別量處有期徒刑1年、1年4月、1年2月，並定應執行之刑有期徒刑2年，並說明：㈠附表二所示扣案之手機及空盒等物品，係被告及共犯等人所屬詐欺集團所有供犯本案所用之物，依刑法第38條第2項前段宣告沒收之。㈡被告及共犯等詐得之被害人方綢所有之存摺、提款卡及印章等物品雖未據扣案；然因被害人方綢業報警處理，被告及共犯等人應無再持以犯罪之可能，因認欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第3項規定，不予宣告沒收。㈢被告及共犯等人詐得被害人邱永鴻現金46萬元，為犯罪所得財物，本應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；惟被告與王元翰於原審業與被害人邱永鴻達成調解，有原審調解筆錄在卷可查（見原審卷第89頁正反面），被告已先行賠償8萬元予被害人邱永鴻，已如上述，若再予宣告沒收，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，附此敘明。㈣被告及共犯等人詐得被害人張雅晴所有之存摺、提款卡及現金等，業發還由被害人張雅晴收受，有贓物領保管單1紙（見105偵字第3083號卷第16頁）在卷可憑，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。㈤附表三所示扣案物，查均與本案犯罪事實無涉，自不得於本案宣告沒收等旨。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱允洽，沒收亦合於規定。
五、被告上訴意旨以被告本件犯行，每罪最輕本刑為有期徒刑1年以上，實有情輕法重之嫌，應依刑法第59條酌減其刑云云。然查，依94年2月2日修正公布，於00年0月0日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例)，乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本案被告正值青壯，不思循正道賺取所需，為圖謀不法得財，竟利用一般民眾法律專業知識不足，冒用公務員名義犯案，且刻意找尋年邁之被害人為詐欺對象，詐取被害人積蓄，更見惡性重大，被告僅為一己私慾而為本案詐欺行為，未見其於客觀上有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，故認不宜依刑法第59條規定酌減其刑。被告本件上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱家蓉提起公訴，檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國107年1月23日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官曾德水法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳錫欽中華民國107年1月24日