裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1647號刑事判決
裁判日期：民國100年12月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1647號上訴人即被告 辛偉豪 選任辯護人 林榮和 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院100年度重訴字第5號中華民國100年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第1729號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
辛偉豪無罪。
理由
一、公訴意旨略以：辛偉豪明知具有殺傷力之爆裂物，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管，非經中央主管機關許可，竟基於製造爆裂物之犯意，於不詳時間，分別在屏東縣某處之香竹店、五金行、化學店購買爆裂物之零件（包含火藥、強化玻璃管、塑鋼土及棉線）。嗣於民國99年10月26日前一星期之某日，在其位於屏東縣屏東市○○○路○○○巷○○號住處內，擅自以強化玻璃管為容器，內填火藥0.8克（含夾鏈袋重），並以總長6.5公分之棉線插入內部為爆引，延伸至管外，並以膠水沾黏火藥作為爆蕊，再以塑鋼土置於管口後端，外觀高6.5公分（含外露爆蕊1.7公分）、直徑0.7公分、重5.
4公克，製造具有殺傷力之土製爆裂物1枚，若點燃爆引，可延伸引燃管內火藥而發生爆炸；及以強化玻璃管為容器，內填火藥0.5克（含夾鏈袋重），並未有棉線插入內部為爆引，外觀高4.1公分、直徑0.7公分、重2.9公克，若加工後始可成為點火引爆之爆裂物1枚。辛偉豪即自該時起，未經許可，而無故持有上述土製爆裂物2枚，並將之藏放在上開住處房間內。迨於99年10月26日下午3時30分許，為警持搜索票在上址執行搜索後查獲，並扣得上述土製爆裂物2枚、甲基安非他命殘渣袋1個、甲基安非他命吸食用吸管2支及夾鏈袋1只等物（涉嫌違反毒品危害防制條例罪嫌部分，另案偵辦中），而查悉上情，因認辛偉豪一行為同時涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之未經許可製造爆裂物罪嫌、及同法第7條第1項、第6項之未經許可製造爆裂物未遂罪，應從一重之未經許可製造爆裂物罪嫌處斷云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。
三、本件公訴人認被告涉有上開槍砲彈藥刀械管制條例第7條第
1項之未經許可製造爆裂物罪嫌、及同法第7條第1項、第
6項之未經許可製造爆裂物未遂罪，無非以被告之自白、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各
1份及查獲照片4張、內政部警政署刑事警察局99年12月31日刑偵五字第0990182870號鑑驗通知書、內政部警政署刑事警察局99年12月7日刑鑑字第0990156466號鑑定書各1紙資為論據。
四、證據能力方面：㈠卷附查獲被告時所拍攝之照片4張，乃以科學、機械之方式
，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
㈡按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，法院或檢察官對於審判或偵查中之案件，認須實施鑑定而選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之者，該等鑑定報告自具有證據能力。又對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新製法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。卷附內政部警政署刑事警察局99年12月31日刑偵五字第990182870號鑑驗通知書、同局99年12月7日刑鑑字第990156466號鑑定書，委驗單位雖均係本案查獲單位屏東縣政府警察局屏東分局，但係檢察長基於檢察一體，事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關而為之鑑定報告，該檢驗報告自屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應具有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，除上開說明者外，其餘各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，依刑事訴訟法第
159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
五、訊據上訴人即被告就其有於事實欄所述時間以事實欄所述方式製造土製疑似爆裂物合計2枚並不否認，惟否認有製造爆裂物之意圖，辯稱：那不是爆裂物，跟外面的爆竹一樣，被告不知道是違法的，那是用作鞭炮的方式來作的，被告用之前吸安非他命用的玻璃管作為容器云云。
六、經查：㈠就被告曾分別在屏東縣某處之香竹店、五金行、化學店購買
上開物品之零件（包含火藥、強化玻璃管、塑土及棉線），而於民國99年10月26日前一星期之某日，在其位於屏東縣屏東市○○○路○○○巷○○號住處內，擅自以強化玻璃管為容器，內填火藥0.8公克（含夾鏈袋重），並以總長6.5公分之棉線插入內部為爆引，延伸至管外，並以膠水沾黏火藥作為爆蕊，再以塑土置於管口後端，外觀高6.5公分（含外露爆蕊1.7公分）、直徑0.7公分、重5.4公克，製造類似土製爆裂物1枚；以及以強化玻璃管為容器，內填火藥0.5公克（含夾鏈袋重），並未有棉線插入內部為爆引，外觀高4.1公分、直徑0.7公分、重2.9公克之類似土製爆裂物1枚。
被告即自該時起，未經許可，而無故持有上述類似土製爆裂物2枚，並將之藏放在上開住處房間內，迨於99年10月26日下午3時30分許，為警持搜索票在上址執行搜索後查獲，並扣得上述土製爆裂物2枚等物，除被告業已坦承不諱外，並有卷附之偵查報告、內政部警政署刑事警察局99年12月31日刑偵五字第990182870號鑑驗通知書、內政部警政署刑事警察局99年12月7日刑鑑字第990156466號鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、查獲照片4張等可資為證，此部份之事實，已足信為真實。
㈡扣案之疑似爆裂物2枚，經屏東分局送請內政部警政署刑事
警察局鑑定後，內政部警政署刑事警察局99年12月31日刑偵五字第990182870號鑑驗通知書「鑑定結果」之內容為：「送驗證物疑似爆裂物2枝，分予編號1及編號2：一、外觀檢視：㈠送鑑證物編號1，外觀檢視係為以中空塑膠管（直徑約O.7cm）為主體，總長約6.5cm（含外露爆芯），內裝有火藥，前端外露爆芯長約1.7cm並以灰色塑土包裹，後端亦以灰巴塑土包裹，未拆拆解前編號1重量約5.4公克。㈡送鑑證物編號2，外觀檢視係為以中空塑膠管（直徑約0.7c
m）為主體，總長約4.1cm，內裝有火藥，前端以藍色貼紙包裹，後端以塑土填平；未拆解前編號2重量約3公克。二、Ｘ光透視暨實際拆解結果：㈠送鑑證物編號1，經X光透視，內無添加其他物品。經實際拆解以壓毀方式取出管內火藥全部裝袋秤重約O.8公克（含夾鏈袋重），予編號1送本局鑑識科鑑驗。前端之爆芯總長約4.lcm（原外露爆蕊長約
1.7cm），餘剩碎片裝袋秤重約5.3公克（含夾鏈袋重）。㈡送鑑證物編號2經X光透視，內無添加其他物品。經從藍色貼紙處實際拆解，因管內之火藥已有結塊情形，僅倒出未結塊火藥裝袋秤重約0.5公克（含夾鏈袋重），予編號2送本局鑑識科鑑驗。餘下塑膠管秤重約2.9公克並測得管內中空空間直徑約0.4cm。三、採樣送驗暨鑑析結果：㈠經本局鑑識科鑑定結果：編號1、2：經檢視均為黑灰色顆粒，外觀型態均相似，隨機抽取編號1鑑定檢出硝化纖維(Nitrocellulose)、硝化甘油(Nitroglycerin)、二苯胺(Diphenylamine)、鋁粉(Al)、硫磺(S)、硝酸鉀(KN03)等成分，認含雙基發射火藥及煙火類火藥（即該局99年12月7日刑鑑字第990156466號鑑定書內容）。四、綜合研判：㈠送鑑證物編號1疑似爆裂物1枝，外露爆芯，內管裝有火藥，認其整體結構完整，為點火引爆之爆裂物，認具有殺傷力。㈡送鑑證物編號2，疑似爆裂物1枚，內管裝有火藥，因未加爆蕊，而經加工始可成為點火引爆之爆裂物，認其整體結構尚未完整，屬爆裂物之主要組成零件。」等。並再依該局100年6月1日刑偵五字第1000073866號函覆原審法院認：「…本案疑似爆裂物二枚之火藥種類與其裝置方式，若經引火點燃係屬何種性質，說明如下：㈠…認含雙基發射火藥及煙火類火藥。㈡依照其火藥特性，係屬低爆藥，爆速約400至700公尺/秒，若未置入密閉容器引火點燃僅能產生快速燃燒現象，若以密閉容器填充該類火藥，經點火則會發生爆炸現象。」，被告並自白稱扣案2枚疑似爆裂物火藥都是一樣等，綜合上述鑑驗（定）結果、被告之自白及函文內容可知，該鑑定內容認為本案扣案之編號1物品，屬外露爆蕊內管裝有火藥，整體結構完整，可點火引爆，且其火藥並係裝於前端外露爆芯長約1.7cm並以灰色塑土包裹，後端亦以灰色塑土包裹之中空塑膠管內，亦即火藥顯已裝入密閉之容器內，則一經點燃爆蕊而延燒，當火苗燒至中空塑膠管內之火藥時，勢必會產生爆炸，亦即除瞬間產生爆炸之火光及熱能外，塑膠管也會因爆炸而破裂四射，具有「爆發性」及「破壞力」並可於「瞬間」將人及物殺傷或毀損性質，並非只有快速燃燒之情云云。
㈢依上開內政部警政署刑事警察局99年12月31日刑偵五字第99
0182870號鑑驗通知書「鑑定結果」之內容，固然認為扣案之編號1物品，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款之爆裂物；扣案編號2物品，雖因尚未加有爆蕊，需經加工始可成為點火引爆之爆裂物，但仍屬爆裂物之主要組成零件（已裝有與編號1相同之火藥並類似雷管）。然本院依下列理由，認為扣案之物品均無證據證明有殺傷力，如下：
⑴被告於警詢、偵查均已詳細供稱：係於不詳時間，分別在
屏東縣某處之香竹店、五金行、化學店購買爆裂物之零件（包含火藥、強化玻璃管、塑鋼土及棉線）。嗣在其住處內，擅自以強化玻璃管為容器，內填火藥而製造完成。亦即扣案之物品之外觀均為「強化玻璃管」，經本院於審判程序中檢視結果，其外觀亦確屬「強化玻璃管」無訛，乃刑事警察局上開鑑驗通知書竟將之均誤認為「中空塑膠管」，按此種物品究竟係「強化玻璃管」或「中空塑膠管」，其材質明顯不同，一般人均可輕易分辨，乃刑事警察局竟記載為「中空塑膠管」，其所謂之鑑定，已值得懷疑。
更何況如用所謂之「中空塑膠管」為容器，因塑膠係屬較為韌性之物，如一旦內部爆炸，亦僅會裂開而不會四散，此與高炭鋼（砲彈）或強化玻璃為容器如爆炸破裂將會四散之情形不同；而以所謂之「中空塑膠管」為容器爆炸時，將僅會發生巨大聲響而不致於有殺傷力，乃該鑑驗通知書竟認「中空塑膠管」，其中送鑑證物編號1疑似爆裂物
1枝，為點火引爆之爆裂物，認具有殺傷力，顯難認同。⑵被告於警詢中供稱：「我製作了3支土製雷管，1支試射
未引爆而丟棄。」，「（為何另外1支沒有加引線？）第
1顆製作時，因為我去試爆沒有成功，就沒有再加上引線了。」（見警卷被告訊問筆錄），則依被告所述，其同時製作3顆，其中1顆予以試爆未成功，則扣案之其餘2顆又如何能夠引爆？⑶扣案之土製物品2枚，依刑事警察局鑑驗通知書之記載，
證物編號1疑似爆裂物1枝，其外觀為高6.5公分（含外露爆蕊1.7公分）、直徑0.7公分、重5.4公克，內填火藥0.8克（含夾鏈袋重）；證物編號2物品1枝，並未有棉線插入內部為爆引，外觀高4.1公分、直徑0.7公分、重2.9公克，內填火藥0.5克（含夾鏈袋重）；則依其所載，證物編號1之物品，如扣掉外露爆蕊，其高僅為4.8公分（6.5公分－1.7公分）。而依其外觀之寬度，約僅一個鉛筆或原子筆之寬度；再扣除其厚度後，實側其中空部分之直徑約僅0.4公分，則以其容量最多僅為0.60288立方公分（0.2×0.2×3.14×4.8即圓面積乘以長度），數量極少，以市售之爆竹拆解出之低爆性火藥，即本案扣押之物裝入厚度約0.15公分強化玻璃｛（0.7－0.4）÷2｝內，以引線點燃，是否能如鑑定書所載「為點火引爆之爆裂物，認具有殺傷力」，本院抱持強烈之懷疑。㈣此外，又查無其他確切之證據，足以認定扣案之土製物品2
枚，經點火會發生爆炸現象而具有殺傷力，應認為扣案之物品均無殺傷力，較符常情。被告辯護人雖聲請再鑑定，但扣押之物既已經鑑定機關壓毀，已無從再送其他機關鑑定，附此說明。
七、本件扣押之土製物品2枚，既無殺傷力，所為即與槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之未經許可製造爆裂物罪嫌、及同法第7條第1項、第6項之未經許可製造爆裂物未遂罪規定之構成要件不符。原審未察，遽為被告有罪之判決，尚有未洽。被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另為被告辛偉豪無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國100年12月15日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官鍾宗霖法官任森銓以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中華民國100年12月15日
書記官呂素珍