裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第957號刑事判決
裁判日期：民國90年10月30日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上易字第九五七號Ａ
上訴人即被告乙○○右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度易字第三０一九號中華民國九十年三月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第五九九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○係長銳機器股份有限公司（下稱長銳公司）負責人，於民國（下同）八十六年八月三十一日，在台南市○○路○段○○巷○號亞東不動產交流中心，代表長銳公司與盈宗實業股份有限公司（下稱盈宗公司）之負責人 方新吉 簽訂不動產買賣契約書，標的為如附表一、二所示之土地及建物，買賣價金為新台幣（下同）二千四百萬元，給付方式係於訂約時由長銳公司支付頭期款四百萬元，餘款二千萬元則由長銳公司以前揭不動產另行向其他金融機構申請抵押貸款償付，或以承受盈宗公司原有貸款之方式給付。詎長銳公司於支付七百八十萬四千九百四十三元後，不僅未能取得新貸款支付其餘尾款，且無法經原抵押債權人同意將前揭不動產之抵押權債務人盈宗公司變更為長銳公司，反將該不動產移轉登記於長銳公司名下，故盈宗公司乃向原審法院起訴請求長銳公司移轉登記前揭不動產於盈宗公司，並經原審法院於八十七年九月十六日，以八十七年度重訴字第一八三號判決，長銳公司應將前揭不動產移轉登記予盈宗公司所有（原判決誤載登記予方新吉所有，特此更正），詎前揭判決宣示並經地政機關為假扣押登記後，乙○○與甲○（末者同案已判決確定）共同意圖損害方新吉之債權，雙方明知並無地上權之約定，竟將附表一所示編號一之土地設定權利價值為二百萬元之地上權予甲○，使台南市安南地政事務所承辦公務員將上開虛偽地上權之不實事項，登載於職務上所掌之公文書，即土地登記謄本，足以生損害於方新吉及地政機關對於不動產登記之正確性。
二、案經盈宗公司訴請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告乙○○固供承有與盈宗公司之負責人方新吉簽訂標的為如附表一、二所示之土地及建物等不動產買賣契約書，買賣價金為二千四百萬元，給付方式係於訂約時由長銳公司支付頭期款四百萬元，餘款二千萬元則由長銳公司承受盈宗公司原有貸款之方式給付。惟長銳公司僅支付七百八十萬四千九百四十三元後，未能取得新貸款支付其餘尾款，且無法經原抵押債權人同意將前揭不動產之抵押權債務人盈宗公司變更為長銳公司，但將該不動產移轉登記於長銳公司名下，及有右揭設定地上權之事實不諱，惟均矢口否認有使公務員登載不實之犯行，並辯稱：因銀行債務部分約定由我承受，所以盈宗公司必須過戶我公司名下才能辦理，我是依民間買賣習慣辦理。當時我本人支票已開始跳票，債權人向我催討，我已無法在該地生產，當時正好甲○要租用廠房。為了確保使用權，買廠房的七、八百萬元，也是陸續向他借的，所以才設定地上權予甲○云云。經查：（一）上揭債務人即被告乙○○與同案被告甲○通謀虛設地上權乙節，業據告訴人盈宗公司指述綦詳，並有上開土地登記謄本影本附卷為佐。又被告乙○○於偵查中供稱：「七、八百萬元大約是在八十六年、八十七年陸續借的」、「都是借現金」、「有時侯沒有，都是累積一個數額再開本票」、「從來沒有開支票」、「甲○利息隨便算，我也不知道多少」（詳八十九年六月十三日偵訊筆錄）等語；而同案被告甲○於偵查中供稱：「大約四、五年前（即八十四年、八十五年間）生意往來，大約兩、三萬元，是買賣鋁原料」、「七十八年時侯，我有跟他買機器，大約買兩百多萬元，平常保養都找他，八十六年時換他向我買一些原料，營業額大約兩百多萬元，他只剩二、三十或三、四十萬元未付，後來還有跟我借錢」、「他後來陸續向我借七百萬元左右」、「利息都是算一分二，跳票以後他就付不起了」、「沒有開支票，也沒有開本票」、「因為他從八十七年二月左右借到四月左右，跟我借了三次」（詳八十九年六月十三日偵訊筆錄）等語。足見其二人於偵查中對彼此間債權債務關係，諸如借貸時間、原因、方式及利息計算之說明均相差甚遠，而同案被告甲○在被告乙○○沒有簽發票據，沒有立下書面借款憑證，且無任何擔保的情形下，竟出借高達七、八百萬元之鉅款，顯不合情理，難予遽信。（二）次查，關於地上權設定部分，被告乙○○於偵查中供稱：「因為債權人要確保他的使用權，所以設定地上權」、「地上權沒有約定時間」、「五十萬是租金，兩百萬是因為規定要寫權利價值，我也不知道為何會這樣寫」（詳八十九年六月十三日偵查筆錄）等語；而被告甲○於原審偵審中分別供稱：「因為我要利用他的廠房，所以設定地上權」、「我們沒有約定多久」（詳八十九年六月十三日偵訊筆錄）、「我有機械要組裝，我為完成那些機械，所以才設定地上權，組裝機械約要半年時間。」、「我為了要保存我的機械，且我有蓋一間辦公室及車棚，所以才設定地上權，我認為廠房只價值兩百萬元。」（詳原審法院八十九年十二月二十九日訊問筆錄）等語。可知同案被告甲○設定地上權之目的係為確保使用權，而被告甲○認為廠房僅價值兩百萬元，故所欲擔保者為兩百萬元之價值，然其對被告乙○○高達七、八百萬元之借款，並無請求任何擔保或字據憑證，反而對價值較低之兩百萬元廠房要求設定地上權擔保，顯與常情有違，又被告甲○自述設定地上權之目的係為組裝機器，而組裝機器僅須時半年，則為何地上權之設定期間竟未約定，而為不定期，顯與其設定地上權之目的互相矛盾，是被告二人是否有設定地上權之真意，實值商榷。（三）末查，就被告二人地上權設定之內容以觀，權利存續期限係為不定期限，且地上權得以讓與他人，而無租金之約定，權利價值兩百萬元，有地上權設定契約書及土地登記謄本影本各一紙在卷可稽。此益可證明，若被告二人所訂定之地上權契約並無虛偽情事，何以雙方未約定租金，且設定之期間為不定期，又約定地上權得以讓與他人，其顯為預留隨時讓與他人之用意甚明。綜上所述，被告乙○○與甲○二人，於法院判決宣示且地政機關為假扣押登記後後，通謀虛偽設定地上權，以損害告訴人債權保全與實現，並使承辦公務員將上開虛偽地上權之不實事項，登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於方新吉及地政機關對於不動產登記之正確性，至為明顯，是其所辯，顯係卸責之詞，本件事證明確，被告犯行足以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書罪，被告乙○○與與同案被告甲○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、公訴意旨另以，被告乙○○明知自己並無資力，竟意圖為自己不法之所有，於八十六年八月三十一日，在台南市○○路○段○○巷○號亞東不動產交流中心，代表長銳公司與盈宗公司簽訂標的如附表一、二所示之不動產買賣契約書，使盈宗公司之負責人方新吉陷於錯誤而與乙○○簽訂契約，並於其後尾款未能支付，且無法將前揭不動產之抵押權債務人盈宗公司變更為長銳公司之情形下，將該不動產移轉登記於長銳公司名下，嗣盈宗公司乃向原審法院起訴並經判決長銳公司應將前揭不動產移轉登記予方新吉所有，詎被告乙○○與被告甲○共同意圖損害方新吉之債權，雙方明知並無抵押債務存在，竟將附表一、二所示不動產設定二百萬元之最高限額抵押權予甲○，使台南市安南地政事務所承辦公務員將上開虛偽抵押權之不實事項，登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於方新吉及地政機關對於不動產登記之正確性，因認被告另涉有刑法第二百十四條之使公務員登載不實及第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
四、使公務員登載不實部分按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。公訴意旨認被告二人涉有前開犯行，係以被告二人供承將附表一、二所示之不動產設定最高限額抵押權二百萬元，告訴人之指述，以及建物及土地登記謄本影本作為所憑之論據。訊據被告二人則堅決否認有使公務員登載不實之犯行，辯稱：我與甲○決無虛偽設定抵押權、渠二人所設定者既係最高限額抵押權，縱於設定當時全無債權債務關係存在，該最高限客抵押權之設定亦為法之所許等語。按所謂最高限額抵押權契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。又「抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物。」最高法院七十一年度台抗字第三○六號判例足資參照，可知最高限額抵押權之設定並不以被擔保債權之存在為前提，故告訴人之指訴被告二人於「雙方明知並無抵押債務存在而仍設定最高限額抵押權」，縱屬真實，亦無法證明被告二人有使公務員登載不實之犯罪，此外，復查無其他積極證據，足認被告涉有公訴人所指使公務員登載不實之犯行，惟公訴意旨認被告此部分犯行，與前述論罪科刑部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
五、詐欺取財罪部分按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年台上字第二六○號判例足資參照。又按該條項之詐欺罪，必須行為人自始意圖不法所有，以客觀上足以使人陷於錯誤之手段，欺矇被害人使為財物之交付，始足當之。又債務人於債之關係成立後，其有未依約定本旨履行者，非盡可予以推定其為自始無意給付之詐欺犯罪，而刑事被告依法不負自證無罪之義務，若無積極證據足證被告在債之關係發生時，自始即有不法所有之意圖，縱使被告就所負債務，惡意違約，不為履行，仍為民事上問題，尚不得違反刑事訴訟法第一百五十四條之規定，僅憑單純債務不履行之狀態而推定被告於負債之初即有詐欺之故意。公訴人認被告乙○○涉有前開犯行，其理由無非以被告乙○○明知自己並無資力，竟意圖為自己不法之所有，代表長銳公司與盈宗公司簽訂標的如附表一、二所示之不動產買賣契約書，使盈宗公司之負責人方新吉陷於錯誤而與乙○○簽訂契約，並於其後尾款未能支付，且無法將前揭不動產之抵押權債務人盈宗公司變更為長銳公司之情形下，將該不動產移轉登記於長銳公司名下以資認定被告乙○○涉有詐欺罪嫌。訊據被告乙○○固不否認有於前揭時地與自訴人盈宗公司簽訂標的如附表一、二所示之不動產買賣契約書，並於其後尾款未能支付，且無法將前揭不動產之抵押權債務人盈宗公司變更為長銳公司之情形下，將該不動產移轉登記於長銳公司名下，惟堅決否認有任何詐欺犯行。辯稱：「買賣之二千四百萬元價金，約定銀行貸款一千九百多萬元由我承接，其餘以現金支付。簽約後，我去找貸款銀行表明我要承接債務，但原銀行不接受。我自己去找中華商銀永康分行申請貸款一千七百至一千八百萬元左右，中華商銀有到現場看過，我不知為何沒有貸款成，銀行說沒有那麼多錢。我已付款七百多萬給盈宗公司，我有憑證。我付款給方新吉五百多萬，我找過台灣銀行安南分行以系爭土地及建物辦理借款。」等語。經查，（一）本件盈宗公司與被告乙○○就系爭不動產之買賣總價金合意為新台幣二千四百萬元，而被告乙○○除須承受盈宗公司與方新吉之銀行貸款債務二千一百萬元，並須支付頭前款四百萬元，而被告乙○○亦業已付清頭前款四百萬元。是盈宗公司既係基於出賣系爭不動產之意思而簽訂買賣契約，而被告乙○○亦係基於買受之意思而與其合致訂約，自難謂被告乙○○基於合法之買賣契約取得系爭不動產之所有權，具有不法意圖。又被告乙○○於簽訂本案系爭不動產之買賣契約後，除須承受系爭不動產之全部銀行貸款金額外，連同頭前款四百萬元、代墊土地增值稅、八十九年九月份電費共計一百三十一萬三千零四元、代繳納如附表一、二所示之不動產利息及貸款部分共計二百四十九萬一千九百三十九元，總計已支付之費用及價金已達七百八十萬四千九百四十三元，幾近買賣總價之三分之一，此有如附表三所示之證物資料在卷可稽。若被告乙○○果有詐欺之犯意，又何須約定承擔系爭不動產之銀行貸款，且該系爭不動產原已由盈宗公司及方新吉向台南區中小企業銀行股份有限公司及中央租賃股份有限公司，設定共計二千一百萬元之最高限額抵押權，以借貸金額加二成設定之慣例，盈宗公司及方新吉實際借款金額幾近一千七百五十萬元，如依系爭不動產買賣價金二千四百萬元計算，被告乙○○所給付之金額已逾系爭不動產之殘值，則在此種無利可圖之情況下，衡之客觀經驗法則，被告乙○○實無詐欺之必要，況被告乙○○亦已付清價金七百八十萬四千九百四十三元予盈宗公司，益徵被告乙○○確無詐欺之意圖。（二）次查，被告乙○○訂約時之經濟狀況並無資力給付全部價金一節，盈宗公司及方新吉當時即已知情，否則，被告當時自可一次付足買賣價金，何須向銀行貸款，又長銳公司與盈宗公司簽訂不動產買賣契約書係在八十六年八月三十一日，而長銳公司向台灣銀行辦理抵押權設定係在八十六年十二月二十九日，此有卷附土地及建物登記謄本影本十三紙附卷足參，雖台灣銀行安南分行以「長銳公司被票交所公告為拒絕往來戶，本分行即未撥款」為由未準予核貸，此有台灣銀行安南分行九十年二月十二日（九十）銀安南營字第○六九五號函附卷可憑。惟長銳公司因支票退票而成為拒絕往來係在八十七年九月四日，此有中華商業銀行拒絕往來通知函影本乙紙在卷足證，可知支票退票時點與簽訂不動產買賣契約日期相隔長達一年，而與被告乙○○向台灣銀行申請貸款日期亦相差九個月，故被告訂約後一年成為銀行拒絕往來戶之事實，並無法證明被告乙○○於訂約時係無資力，據上所述，盈宗公司謂被告有故隱資力而施詐術云云，顯屬不實，被告乙○○既無詐欺之意圖，至系爭不動產買賣契約成立生效後，被告乙○○即債務人是否依約履行及如何履行，均屬民事法律關係訂立，時當事人雙方應作適度評估及預見之內容，可知本件應僅屬單純民事上之買賣契約關係所衍生之糾紛，應另循民事法律途徑解決，要難謂被告未完全依約履行義務即有施用詐術，故與刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之構成要件並不相符，而不成立該罪。然公訴人既認該部分與前開論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、原審認被告之罪證明確，因予適用刑法第二十八條、第二百十四條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條等規定，並審酌被告犯罪之動機係因已支付鉅額買賣價金，而無力續繳，恐遭債權人沒收已付價金，惟被告犯後否認，態度非佳，且未與告訴人盈宗公司達成和解等一切情狀，量處被告有期徒刑六月，併諭知易科罰金以三百元折算一日之標準，以資懲儆。並查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，渠因一時失慮，致罹刑責，經此偵審程序及科刑教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，而認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑三年，以啟自新。本院經核原判決有罪及不另為無罪諭知等部分認事用法或量刑，俱無不合。被告上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國九十年十月三十日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官鄭文肅
法官黃三哲法官王浦傑右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官蔡振豐中華民國九十年十一月一日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
附表一：
┌──┬───┬──┬───┬──┬───┬───────┬───────│○號○區○段│地號│地目│面積（│第一順位抵押權│第二順位抵押權││││││平方公│人.權利期間84.│人.權利期間86.││││││尺）│1.20至114.1.20│7.4至116.7.4├──┼───┼──┼───┼──┼───┼───────┼───────││台南市│和業│二四五│建│七五三│台南區中小企業│中央租賃股份有││安南區││││、九三│銀行股份有限公│限公司、最高限│一││││││司、最高限額抵│額抵押權新台幣│││││││押權新台幣一千│六百萬元│││││││五百萬元│├──┼───┼──┼───┼──┼───┼───────┼───────││台南市│和業│二五五│道│四七、│台南區中小企業│中央租賃股份有││安南區││││五二│銀行股份有限公│限公司、最高限│二││││││司、最高限額抵│額抵押權新台幣│││││││押權新台幣一千│六百萬元│││││││五百萬元│└──┴───┴──┴───┴──┴───┴───────┴───────┌──┬───┬──┬───┬──┬───┬───────┬───────││台南市│和業│二五六│道│九○、│台南區中小企業│中央租賃股份有││安南區││││九八│銀行股份有限公│限公司、最高限│三││││││司、最高限額抵│額抵押權新台幣│││││││押權新台幣一千│六百萬元│││││││五百萬元│└──┴───┴──┴───┴──┴───┴───────┴───────附表二：
┌───┬─────┬────┬──┬──┬───┬─────┬─────│建號│門牌│基地座落│樓層│主要│面積（│第一順位抵│第二順位抵│││││建材│平方公│押權人.權│押權人.權││││││尺）│利期間84.│利期間86.│││││││11.1至114.│7.4至116.│││││││11.1│7.4└───┴─────┴────┴──┴──┴───┴─────┴─────┌───┬─────┬────┬──┬──┬───┬─────┬─────│一一六│台南市○○○○○段二│一層│鋼造│一八三│台南區中小│中央租賃股││街一八三號│四五地號│││、一七│企業銀行股│份有限公司│││││││份有限公司│、最高限額│││││││、最高限額│抵押權六百│││││││抵押權七十│萬元│││││││萬元│└───┴─────┴────┴──┴──┴───┴─────┴─────附表三：
一、面額一百萬元、發票日八十六年九月二日、票號ＡＹ0000000號，發票人為長銳公司之支票影本乙紙，及發票人方新吉簽收字據影本乙紙。
二、台南區中小企業銀行安和分行，八十六年十月十五日，金額一百萬元之存款單影本乙紙。
三、面額均為三十萬元，票號分為ＡＱ0000000號、ＡＱ0000000號、ＡＱ0000000號之台灣中小企業銀行支票存根影本三紙，及方新吉簽收字據影本乙紙。
四、面額分別為五十萬元及六十萬元，票號各為ＡＹ0000000號及ＡＹ0000000號，發票人均為長銳公司之支票影本乙紙，及發票人方新吉簽收字據影本乙紙。
五、土地增值稅繳款書影本三紙。
六、台灣電力公司收據影本二紙。
七、台灣中小企業銀行，八十六年十一月十一日，金額三十七萬一千七百一十四元之匯款單影本乙紙。
八、八十八年八二月十二日，金額三十七萬元存款單影本及補現金一千七百一十四元簽收單影本各乙紙。
九、台南區中小企業銀行安和分行，八十七年一月十二日，金額三十二萬元之存款單影本乙紙。
十、台南區中小企業銀行安和分行，八十六年十一月二十八日及八十七年一月六日，金額均為二萬六百六十七元之放款利息收據影本各乙紙。
十一、台南區中小企業銀行安和分行，八十七年四月十日，金額十一萬二千一百六十九元之放款利息收據影本乙紙。
十二、面額均為三十一萬八千七百五十二元，票號分為ＡＹ0000000號、ＡＹ0000000號、ＡＹ0000000號，發票人均為長銳公司之支票影本三紙，及方新吉簽收字據影本乙紙。