裁判字號：臺灣士林地方法院100年訴字第282號刑事判決
裁判日期：民國101年01月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決100年度訴字第282號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告林育全選任辯護人劉彥良律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第10448號），本院判決如下：
主文林育全轉讓第一級毒品，未遂，處有期徒刑陸月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點壹柒貳公克）沒收銷燬之；扣案之上開毒品包裝袋壹個、索尼易利信牌號行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支均沒收。
事實
一、林育全明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得持有、轉讓，竟於民國100年9月1日凌晨向綽號為「 小明 」（真實姓名年籍不詳）之成年男子以新臺幣（下同）2000元購得海洛因1包，並將其中少許部分持以施用後（林育全施用毒品之犯行業經本院100年審訴字第805號判決其施用第一、二級毒品處有期徒刑11月確定），因其乾妹妹 簡仁藝 前於同年8月31日晚上10時23分許曾以簡仁藝所有、門號為0000000000號之行動電話撥打林育全所有、門號為0000000000號行動電話（索尼易利信牌手機）向其表示正在「提藥」（即指犯毒癮）欲向其索討海洛因施用，遂基於轉讓毒品海洛因之犯意，表示同意提供毒品給簡仁藝，簡仁藝當時因另案遭通緝欲向警員 黃契翰 報到，隨即亦告知黃契翰要向林育全拿取毒品一事，黃契翰即與簡仁藝商定由簡仁藝出面與林育全拿取毒品之際再由黃契翰當場逮捕林育全，簡仁藝遂於同年9月1日下午5時37分許，以警員之黃契翰所有、門號為0000000000號之行動電話撥打林育全上開行動電話聯絡後約定至林育全住處前交付，黃契翰、簡仁藝隨後至林育全位於新北市○○區○○路3段274號住處前擬接受交付毒品海洛因，於當日下午6時20分許在該處公寓樓下，於林育全下樓行將上開經其施用剩餘之1包海洛因擬無償轉讓予簡仁藝（淨重0.1730公克、驗餘淨重0.1720公克）之際，為黃契翰當場查獲而未遂，並扣得上揭第一級毒品海洛因
1包、林育全所有之索尼易利信牌手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件資以認定事實之所有卷證資料，檢察官、被告林育全及辯護人於本院準備程序、審理時均不爭執證據能力（見本院卷第11頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又卷內書證亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之顯有不可信情況，均有證據能力，合先敘明。
二、法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外；又司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外。是本件扣案之第一級毒品海洛因1包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定之鑑定書所為關於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定書提出於檢察官，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第206條第1項規定，均具有證據能力。
三、被告林育全對於前揭無償轉讓第一級毒品海洛因未遂之犯罪事實，迭經警、偵、本院準備程序及審理均坦白不諱（見警卷第3頁、偵卷第21至24頁、47至48頁，本院聲羈卷第5頁、本院卷第11、88至92頁、143頁至150頁），而被告於轉讓之際為警查獲之事實，亦經證人簡仁藝（參100年度偵字第10488號卷第26頁）與查獲員警黃契翰之證述相符（參
100年度偵字第10488號卷第27頁），並有扣案之第一級毒品海洛因1包、門號0000000000號索尼易利信牌手機1支（含SIM卡1張）（參100年度偵字第7896號卷第33頁）、新北市政府警察局樹林分局扣押物品目錄表1紙、本院贓證物品保管單（100年保管字第4828號）1份（本院卷第98頁）及林育全所使用之門號0000000000號手機通聯記錄1（本院卷第33頁至第36頁，第61頁至63頁）等在卷可資佐證；又扣案之第一級毒品1包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心以100年9月9日航藥鑑字第1004629號毒品鑑定書顯示：該局以氣相層析質譜儀法檢驗，結果認：送鑑定之白色粉末1袋，實秤毛重0.343公克（含1包裝袋），淨重
0.1730公克，取樣0.0010公克，餘重0.1720公克，檢出Heroin（海洛因）成分，屬毒品危害防制條例第一級毒品」等情（參100年度偵字第10488號卷第44頁），確為第一級毒品海洛因無訛；被告前開自白與事實相符，其轉讓第一級毒品未遂之犯行，堪以認定。
四、公訴人認本件被告之上開犯行係基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以2000元之代價欲販售與簡仁藝以營利，而認被告涉犯販賣第一級毒品未遂犯嫌，無非係以簡仁藝於偵訊時之證述，輔以查獲員警黃契翰於偵查中所證述內容為憑據，惟經查：⑴經本院傳訊簡仁藝未到，復經拘提亦未能使其到庭，有訴訟文書寄存登記簿紀錄1紙（參本院卷第45之1頁）、本院士院 景刑荒 100訴282字第1000221259號函函可佐；而揆之簡仁藝於警詢、偵訊時固然指稱被告於100年8月31日以其所有使用之0000000000號手機撥打簡仁藝之手機門號0000000000號詢問其要不要買海洛因，經其第2次再度致電後簡仁藝始應允要買，隨即向黃契翰警員報案而查獲上情（參100年度偵字第10448號卷第5頁、第23頁、第26頁）云云，然被告堅決否認有販賣海洛因之行為，堅稱其係基於無償交付海洛因之意思而擬轉讓毒品與簡仁藝等語，經調閱被告所使用之0000000000號門號通聯記錄顯示：僅於100年
8月31日23時27分時，林育全所使用該門號確實有與簡仁藝所持用之0000000000號行動電話聯繫（被告林育全為受話方），繼之即係於查獲前之100年9月1日17時37分、18時27分有與員警黃契翰所持用之0000000000號行動電話通話
2次（被告林育全均為受話方），此外，並無其他簡仁藝所使用上開手機與被告林育全所持上開門號聯繫之證據，況上開簡仁藝與被告林育全聯繫之該次通話紀錄，被告林育全尚且為受話方，並非如簡仁藝所指稱有被告林育全主動致電要賣毒品之客觀聯繫依據，換言之，從被告林育全使用之上開門號通聯記錄中，僅足以佐證簡仁藝曾主動打電話與林育全聯繫，隨後翌日下午簡仁藝告知黃契翰後並持黃契翰使用之手機再打電話給林育全上開門號聯繫欲交付、受領毒品之事宜，該通聯記錄並無法客觀佐證證明有如簡仁藝所指被告林育全2度打電話要賣她毒品等兜售之事實，又經本院依法傳訊、拘提簡仁藝，均無法到庭供調查確認簡仁藝供述之真實性，則簡仁藝上開於警詢、偵查中之指證述顯有瑕疵尚難逕予採信；至於查獲警員黃契翰於偵查中固然亦曾證稱簡仁藝致電其表明被告林育全要賣毒品給她等語（參100年度偵字第10488號卷第27頁），惟其顯然係聽聞簡仁藝所言，是否被告林育全果有該意欲販賣之言詞要約，亦難據此傳聞陳述即認定被告有販賣之故意。⑵又按無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入毒品之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予委託人。此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上字第3670號判決要旨可資參照）。本件依據被告林育全所自白內容，固然指稱係因為簡仁藝向其索討海洛因施用才向綽號「小明」之人購買毒品，然其於購得毒品後已經逕行取部分施用後才將所剩餘部分擬轉交與簡仁藝，是被告購得該包海洛因，顯然有基於為自己施用之意思而持有，俟其購入該包毒品後轉交與簡仁藝之行為，既無法證明其於販入時即有有營利意圖，已如前述，且復有自己取部分施用之事實，則被告亦顯非僅係買入後隨即轉交而幫助簡仁藝施用第一級毒品之意思，亦無從認定有成立幫助施用之餘地；則被告於向「小明」購入該包海洛因毒品經自行取部分施用後，以無償讓與之方式擬交付與簡仁藝，自應認被告主觀上係以轉讓第一級毒品海洛因而交付，故綜上公訴人所提證據，僅足證明被告係基於無償轉讓海洛因毒品之犯意而欲交付海洛因1包與簡仁藝未果，被告林育全應論以轉讓第一級毒品未遂罪而予論科。
五、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所規定之第一級毒品，依法不得擅自持有及轉讓；又被告於交付毒品與簡仁藝之際即遭查獲而尚未完成轉讓之結果，為未遂犯；是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項、第5項之轉讓第一級毒品未遂罪；公訴人雖認被告犯行係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪嫌，然經本院認應係犯轉讓第一級毒品未遂罪，業如上述，惟此部分社會基本事實既屬同一，復經當庭依刑事訴訟法第95條第1款告知被告變更後之法條，以利其防禦，自得援引刑事訴訟法第300條，變更法條而為審理；而被告持有第一級毒品之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪；被告已經著手轉讓而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑；又按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑；而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院98年度臺上字第7231號、99年度臺上字第4874號判決參照）。又所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度臺上字第448號判決參照）。本件被告對於擬轉讓第一級毒品與簡仁藝之事實，自警詢、偵查迄本院審理時，均坦承不諱，雖與檢察官起訴所引用認定之販賣毒品犯意不符，然本院既認被告犯行應該當轉讓第一級毒品海洛因未遂罪，應認被告確實已經於偵審中自白，而符合上開減刑要件，自應遞減輕其刑；此外，被告固然陳稱其曾配合新北市政府警察局金山分局警員 莊翼飛 偵辦毒品藥頭上游云云，然經傳訊莊翼飛到庭，固然證稱確實曾由被告提供毒品來源之情資偵辦嫌犯 韓秋明 一情屬實（參本院卷第90頁、91頁），然按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪而供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，此為毒品危害防制條例第17條第1項所明定，然被告上開提供情資與莊翼飛並未因而查獲任何關於該上游毒販之犯罪事實，業據證人莊翼飛證述明確，自無依據毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用；爰審酌被告尚無其他不良前科，其無償轉讓第一級毒品與他人，散布毒品而危害社會，所生危害匪淺，惟另審酌至被告亦曾配合金山分局警員莊翼飛偵辦販賣毒品上游之情形，以及所轉讓之數量尚屬輕微，暨其智識程度、生活狀況及於本院審理時已坦承犯行之犯後態度等一切情況，爰量處如主文所示之刑，以資儆懲。此外，公訴意旨另以被告犯本罪而認其懶惰成性併對被告求處刑前強制工作之處分等語，惟按刑事法保安處分之強制工作，旨在對有犯罪習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或怠惰成習而犯罪者，令入勞動場所，以強制從事勞動方式，培養其勤勞習慣及正確工作觀念，習得一技之長，於其日後重返社會時，能自立更生，期以達成刑法教化、矯治之目的，司法院大法官釋字第528號解釋文可供參考；本件被告固然犯轉讓第一級毒品未遂罪，亦有施用毒品前科業經判刑，然依據其庭訊所陳，生活堪稱正常，亦無繁多毒品前科紀錄，尚難認定被告有犯罪習慣或有懶惰憑藉販毒維生之事實，欠缺公訴意旨所指強制工作之法律要件，是尚無為是項宣告處分之必要，附此敘明。
六、末查扣案之海洛因1包（毛重0.343公克，扣除包裝袋外之驗餘淨重為0.172公克）屬第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。扣案包裝上開海洛因所用之包裝袋1只，為被告所有之物，具有防止毒品裸露、散逸及便利攜帶之功能，自屬供本案被告犯行所用之物，爰依同條例第19條第1項宣告沒收之；復按SIM卡或USIM卡為行動電話門號使用介面，國內電信業者出租行動電話門號均附帶提供SIM卡或USIM卡為門號介面，於消費者申辦門號並開通上線時，即將該卡所有權移轉予消費者（最高法院97年度台上字第5854號判決意旨參照），而扣案被告所有之索尼易利信牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，係供被告聯繫轉讓毒品所用，併依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收（此部分之包裝袋、內含
SIM卡之手機均已扣案，無全部或一部不能沒收之問題，故不另諭知如全部或一部不能沒收時應追徵其價額或以其財產抵償）。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第5項、第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中華民國101年1月12日
刑事第三庭審判長法官黃潔茹
法官張嘉芬法官黃國益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官賴恩慧中華民國101年1月17日毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。