裁判字號：臺灣臺中地方法院105年審簡字第19號刑事判決
裁判日期：民國105年01月12日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺中地方法院刑事簡易判決105年度審簡字第19號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林明地上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第17649號），因被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑（104年度審訴字第1514號），裁定逕以簡易判決處刑如下：
主文甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑貳月。
犯罪事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除引用附件檢察官起訴書之記載外，茲補充如下：
㈠起訴書犯罪事實欄及證據並所犯法條欄所載「 鄭紹煒 」均更正為「 鄭紹緯 」。
㈡起訴書犯罪事實欄一第1行「鄭紹緯」後，另補充「（由本院另行審結）」。
㈢起訴書犯罪事實欄一第4、5行「臺中梧棲區中華路1段1131
巷1號之『荷蘭村汽車館』201室」更正為「臺中市○○區○○路0段0000巷0000000000號之荷蘭村汽車旅館201室」。
㈣證據部分另補充：職務報告、自願搜索同意書、臺中市政府
警察局豐原分局搜索筆錄（豐原分局中市警分偵字第0000000000號卷第2、26至28頁）、被告甲○○於本院準備程序時之自白（本院卷第25頁）。
二、論罪科刑理由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告甲○○行為後，藥事法第83條第1項業於民國104年12月2日修正公布，並於同月4日施行，該條文由「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」經比較新、舊法之結果，被告行為後之新法並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用被告行為時之法律即修正前藥事法第83條第1項規定。
㈡次按行政院於91年1月23日以院臺法字第0000000000號函將
愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以臺衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制更名為行政院衛生福利部；下同）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。本案被告轉讓予少年林○綺之愷他命係添加在香菸內以抽菸方式施用，業經被告、少年林○綺 陳明 在卷，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。㈢又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事
法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後、104年12月2日修正前之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以修正前藥事法第83條第1項之法定本刑較重，被告轉讓愷他命予少年林○綺，依重法優於輕法之法理，應擇一適用修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度臺上字第2405號判決意旨參照）。至於被告行為後，毒品危害防制條例第9條雖於104年2月4日修正公布，並於同月6日施行，修正後增訂第2項：「明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。」之規定，並將原「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」之規定移列第1項，然本次修正僅係單純條文項次之移列，自無庸為新、舊法比較，附此敘明。
㈣核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪
。又藥事法並未處罰持有偽藥之行為，是以被告無償轉讓偽藥愷他命，並無低度持有行為應為高度轉讓行為吸收之問題。
㈤爰審酌被告明知愷他命不僅殘害施用者自身健康，其因施用
愷他命而散盡家財、連累家人，或為購買愷他命鋌而走險者，更不可勝計，竟仍轉讓愷他命予他人，危害社會甚鉅，另考量其轉讓予少年林○綺之次數僅1次，及其犯罪之動機、目的、手段、所生損害，家庭經濟狀況小康之生活狀況、國中肄業之智識程度，暨犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥按沒收係從刑，應依附於主刑宣告，亦即，倘扣案之物與被
告本案主刑之行為無關，即不得於本案主刑下併予宣告沒收，而應於另案或由檢察官另行聲請單獨宣告沒收。另按毒品危害防制條例對於施用第三級毒品，並無處罰明文。故查獲供施用而持有之第三級毒品，除非純質淨重20公克以上，應依該條例第11條第5項處罰，持有之該項毒品，屬刑法第38條第1項第1款之違禁物，得依該款規定沒收外，僅能依該條例第18條第1項中段行政罰規定，以其無正當理由而擅自持有，沒入銷燬（最高法院99年度臺上字第3908號判決意旨參照）。被告為警查獲時，扣得之白色結晶1罐（檢品編號：B0000000）、K菸1支、K盤1個，經送鑑驗結果，均檢出第三級毒品愷他命成分，愷他命送驗淨重5.1929公克，驗餘淨重
5.1829公克；K菸送驗淨重0.8663公克，驗餘淨重0.8176公克；此有衛生福利部草屯療養院104年7月29日草療鑑字第0000000000號、104年10月8日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1份（偵字第17648號卷第22、29頁）在卷可稽。惟被告既供稱：扣案之K菸與本案轉讓行為無關，愷他命、K盤是鄭紹緯的等語（本院卷第25頁），復查無積極事證足資證明係供被告犯本案所用或因本案犯罪所得之物，縱愷他命1罐、K菸1支、K盤1個屬違禁物，亦不得於本案併為沒收之宣告。
三、依刑事訴訟法第449條第2項、第454條第2項、第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段，判決如主文。
四、如不服本判決，應自判決送達之日起10日內，向本院提出上訴。
中華民國105年1月12日
刑事第十八庭法官鄭舜元以上正本證明與原本無異。
書記官陳玲誼中華民國105年1月12日附錄：論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附件：
臺灣臺中地方法院檢察署檢察官起訴書
104年度偵字第17648號104年度偵字第17649號被告鄭紹煒男30歲（民國00年00月0日生）
住臺中市○○區○○路000巷0號居臺中市○○區○○路000號之6國民身分證統一編號：Z000000000號甲○○男19歲(民國00年0月00日生)
住臺中市○○區○○路000巷00號國民身分證統一編號:Z000000000號上列被告等因違反藥事法案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲敘述犯罪事實及證據並所犯法條如下：
犯罪事實
一、鄭紹煒於民國104年7月12日凌晨3時許，陸續邀集甲○○、甲○○之女友即少年林○綺(民國00年生，年籍詳卷)、 黃咨豪 、少年王○駿(民國88年、年籍詳卷)、少年杜○昇(民國00年生、年籍詳卷)等人共同乘車前往臺中梧棲區中華路1段1131巷1號之「荷蘭村汽車館」201室開趴。鄭紹煒明知愷他命（Ketamine，以下稱簡稱K他命）係毒品危害防制條例第2條所列管之第三級毒品及藥事法所稱之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥兼第3級毒品K他命之犯意，於進入上開汽車旅館201室後，隨即取出其事前即已向姓名年籍不詳綽號「紅茶」之成年男子購買之第三級毒品K他命(無積極證據證明淨重20公克以上)，放在桌上，供在場之人任意施用，在場之鄭紹煒、甲○○、黃咨豪、少年杜○昇乃自行將K他命捲成細筒狀施用。甲○○亦明知上開捲煙摻有K他命，係毒品危害防制條例第2條所列管之第三級毒品及藥事法所稱之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥兼第3級毒品K他命之犯意，無償轉讓予少年林○綺施用。嗣經警據報前往上開處所後，始查獲上情，並扣得K他命1罐(驗餘淨重5.1829公克)、黑色K盤1個、K菸1支(驗餘淨重0.8176公克)。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告鄭紹煒、甲○○於警詢、偵查中坦承不諱，核與證人黃咨豪、少年杜○昇、少年林○綺、少年王○駿於警詢及檢察官偵查中之證述相符，復有臺中市政府警察局豐原分局臨檢紀錄表、扣押物品清單各1份、衛生福利部草屯療養院鑑驗書2份、照片19張、尿液檢驗報告6紙附卷可稽，足認被告2人之自白與事實相符，是被告2人前開犯嫌洵堪認定。
二、(一)查愷他命係行政院依管制藥品管理條例第3條第2項核定公告之第三級管制藥品，應屬藥事法所稱之管制藥品，同時亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且依行政院衛生署食品藥物管理局99年6月9日FDA藥字第0000000000號函附歷年經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，愷他命尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。而管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項定有明文。是以，合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能。再者，依行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函表示經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆，而本案被告鄭紹煒轉讓予證人甲○○、黃咨豪、少年杜○昇之愷他命係均摻入香菸施用，並非注射針劑，亦無醫師處方，顯非合法調劑、供應，自係未經核准，擅自製造之愷他命，且國內屢屢查獲違法製造愷他命之案例，被告轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，則其轉讓之愷他命應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。
(二)又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
(三)是核被告2人所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。又被告鄭紹煒無償轉讓K他命予甲○○、黃咨豪、少年杜○昇等人施用之行為，係想像競合犯，僅論以一罪。另扣案之K他命1罐(驗餘淨重5.1829公克)、K菸1支(驗餘淨重0.8176公克)、K盤，請依刑法第38條第1項第1款沒收之。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此致臺灣臺中地方法院中華民國104年10月15日
檢察官張容姍本件正本證明與原本無異中華民國104年11月6日
書記官李珮綺