裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第1815號刑事判決
裁判日期：民國110年12月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1815號上訴人即被告 黃崑豪 選任辯護人 陳柏涵 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第841號，中華民國110年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第5019號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○與 陳志豪 （業經原審法院判處罪刑確定）均知悉4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法皆不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由乙○○負責取得毒品供共同販售圖利，陳志豪乃於民國110年1月27日某時許，使用其所有如附表編號1號所示之行動電話，在網路社交平台「抖音」之公開影片討論區內，以骷髏頭圖示1個組成之暱稱（ID：@hiid0809），發送「台中營」等文字評論作為向不特定人販賣毒品之訊息，並於該暱稱之個人主頁中輸入其供聯繫毒品交易使用之通訊軟體「微信」帳號。嗣員警 蘇建穎 於同年2月1日執行網路巡邏發現該訊息，遂喬裝成購毒者（下稱喬裝員警）與上開「微信」帳號聯繫，向陳志豪佯稱有意購買毒品粉末包，經雙方談妥以新臺幣（下同）6千元交易毒品粉末包10包等交易內容後，陳志豪旋告知乙○○前揭約定毒品交易內容，再由乙○○前往臺中市大里區某處路邊，以價格3,500元向真實姓名年籍不詳之人取得含有前揭第三級毒品之粉末包共10包（下合稱本案毒品粉末包），供陳志豪、乙○○依約出售毒品粉末包給喬裝員警以均分價差利潤。嗣於同年2月1日晚間8時19分許，乙○○騎車搭載陳志豪攜帶本案毒品粉末包，依約抵達臺中市○○區○○路0段000號「永寧國小」前，並交付本案毒品粉末包給喬裝員警，喬裝員警旋表明身分當場逮捕2人，且扣得本案毒品粉末包（如附表編號2號所示）及上開陳志豪所有、供本案使用之行動電話1支（即附表編號1號）等物品，始查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經
當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本案認定犯罪事實所引用之卷內被告陳志豪以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均同意其作為本案證據之證據能力（本院卷第61頁），於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
㈡按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。經查，本案認定犯罪事實所引用之卷內非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示該等非供述證據不具證據能力，揆諸上開規定，自應認均具有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告與同案被告陳志豪分別於警詢、偵訊、原審訊問、準備程序、審理，及被告於本院準備程序、審理中均坦承不諱（偵卷第38至42、46至50、111至114、119至124、153至154、237至239、241至243頁、原審聲羈卷第19至25頁、原審卷第33至34、93、135、148、211至212頁、本院卷第58至60、83、84頁），並互核無訛，且核與證人即員警蘇建穎於偵訊具結之證述相符（偵卷第217至219頁），且有職務報告、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄（含扣押物品目錄表）、「微信」對話譯文表及對話內容翻拍照片、「抖音」頁面翻拍照片、查獲現場及扣押物品照片、內政部警政署刑事警察局110年3月11日刑鑑字第1100014411號鑑定書等在卷可稽（數採卷第17至23頁、偵卷第51至62、71至76、271至272頁），以及如附表所示之本案毒品粉末包、行動電話等物品扣案為憑，足認被告前開任意性之自白與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
三、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告與同案被告陳志豪就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、刑罰之減輕：㈠本件被告與同案被告陳志豪二人已著手於販賣毒品犯行，惟
因喬裝員警並無實際買受毒品之真意，事實上亦未真正完成毒品買賣，自未生販賣毒品予他人之犯罪結果，當屬未遂犯，審酌本案犯罪所生危害較既遂為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又上開規定所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。經查，被告就本案販賣第三級毒品未遂犯行，於警詢、偵訊、原審訊問、準備程序、審理及本院準備程序、審理中均坦承不諱，業如前述，自應依上開規定減輕其刑，並均與前揭未遂減輕規定，依法遞減之。
㈢又被告雖曾於偵查中供稱其取得本案毒品粉末包之毒品來源
（偵卷第238至239頁），惟依卷內事證，被告並未提供該毒品來源之真實年籍、聯絡方式予檢警，且宜蘭縣政府警察局羅東分局、臺灣臺中地方檢察署檢察官均未因被告之供述而查獲本案毒品來源乙情，有宜蘭縣政府警察局羅東分局110年7月20日警羅偵字第1100018904號函、臺灣臺中地方檢察署110年7月20日中檢謀帝110偵5019字第1109068678號函在卷可參（原審訴卷第171、173頁），是本案被告尚無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地。
五、原審法院因認被告罪證明確，適用前揭論罪科刑法律規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟不思依循正途獲取所需，明知毒品不僅戕害施用者之生理及心理健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實施財產犯罪，危害社會治安，仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令，而共同販賣本案毒品粉末包，藉此謀取利益，所為實屬不該。惟考量本案係員警喬裝購毒者實施合法誘捕偵查，最終未生毒品流通於外之結果，以及被告經查獲後始終坦承犯行之犯後態度，暨被告於本案犯行之角色分工，以及被告自陳高中就學中之智識程度、未婚、現於加油站打工、與母親同住、家庭經濟普通之生活狀況（原審卷第212至213頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年9月，以資懲儆。另說明被告曾因妨害性自主案件，經原審法院於106年4月10日判處有期徒刑1年8月，緩刑2年確定，於108年4月9日緩刑期滿未經撤銷乙節，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，則被告因上開故意犯罪遭判處罪刑、獲有緩刑之寬典後，竟於緩刑期滿不到2年之期間內，再次漠視法律規範而觸犯本案故意犯行，縱前、後兩案件之罪質不同，仍難認被告有因前案之罪刑宣告、緩刑寬典而對應恪遵法律規範一事心生警惕；況本案被告之具體犯行為販毒第三級毒品未遂，由該罪名之法定刑度觀之，即可知該罪名之罪質係對社會治安影響深遠、嚴重殘害國民健康之犯罪，且販賣毒品惡性重大，社會對之深惡痛絕，如遭查獲將科以重刑一事，近年來在政府致力宣導下已廣為周知，被告於本案行為時既為智識正常之成年人，自難辯稱對此國家重典毫無認識，卻為求已身利益鋌而走險，殊無從認被告係因一時失慮犯下本案，不宜輕縱，參以本件於量刑時業已審酌被告之就學、家庭生活等事項而從輕處遇，爰不對被告為緩刑之諭知。又就沒收部分，敘明：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又按依毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用（最高法院100年度台上字第882號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號2號所示被告與同案被告陳志豪持以販賣給喬裝員警之本案毒品粉末包（共10包），送驗後均檢出4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮等第三級毒品成分乙節，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷為憑（偵卷第271至272頁），揆諸上開說明，不問屬於被告與否，均應宣告沒收。另該等毒品之包裝袋共10只，與內含之毒品分離時，仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，足認該等包裝袋與內含毒品具有不可析離之關係，亦應一併宣告沒收；至鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收，均併此敘明。㈡本案因係員警喬裝購毒者實施合法誘捕偵查而未真正完成交易，被告自均無獲得犯罪所得應予沒收之問題，併此敘明。核原審法院認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，而毫無過苛之虞，應予維持。
六、被告上訴意旨雖請求考量被告係成長於單親家庭，以及被告現仍就讀高中、有正當工作，為免因入監服刑而中斷學業、誤交損友，導致日後難以復歸社會正常生活等情，給予被告緩刑之機會。然本院除考量前揭原審法院未予緩刑宣告之理由外，另參酌被告於本件經查獲後之偵查過程，就其與同案被告陳志豪間決意販賣毒品之主、被動關係，取得毒品之過程，及犯罪所得分配，與毒品上手間之關係，多所隱諱推責（見偵卷第37至42、111至114、153、154、241至243頁陳志豪供述，偵卷第45至49、119至122、123至124、237至239頁被告供述，及偵卷第217至219頁證人蘇建穎證述），並無意真正協助追查毒品上手，且本件係透過網路社交平台散布販毒品訊息，對社會安全潛在危害大，因此仍不宜宣告緩刑，被告上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃雅鈴提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國110年12月10日
刑事第三庭審判長法官楊真明
法官楊欣怡法官邱顯祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官陳緯宇
中華民國110年12月10日附表：
編號扣案物品1vivo廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000、000000000000000號）（含門號：0000000000號SIM卡1張）2毒品粉末包（內含白色粉末）10包（註：推估所含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.23公克）