臺灣屏東地方法院民事判決 96年度屏簡字第840號
原 告 甲○○
號
被 告 丁○○
上列當事人間 塗銷 抵押權登記事件，本院於民國97年3月18日言
詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應將於民國六十五年四月九日就原告所有坐落屏東縣○○鄉
○○段○○○○○號土地，所為擔保債權總金額蓬萊乾稻一萬臺
斤之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴
訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論
而為判決。
二、原告起訴主張：原告於民國65年4月9日將坐落屏東縣○○
鄉○○段○○○○○號（重劃前為下蚶段316-1地號土地，下稱
系爭土地），設定擔保債權總金額蓬萊乾稻1萬臺斤、存續
期間自65年2月28日至75年2月28日之抵押權予被告，係為
擔保原告如日後未將買受人購買系爭土地部分土地所有權移
轉登記予買受人時，買受人即可實行該抵押權。茲因上開抵
押權所擔保之債權於設定時並不存在，前開抵押權係屬無效
。縱認有效，上開抵押權所擔保之債權，其請求權亦已罹於
15年時效而消滅，且被告於消滅時效完成後，5年間未實行
抵押權，抵押權亦已消滅，爰依法請求被告塗銷等語。並於
本院聲明：如主文所示。
三、查系爭土地為原告所有，於65年4月9日原告設定權利價值
蓬萊乾谷15萬臺斤抵押權予訴外人 李來 、 王福來 、 郭清成 、
丙○○四人，權利範圍全部，債權額持分分別為4/30、5/30
、12/30、9/30，於66年2月9日李來將抵押權債權額持分
1/15讓與被告並辦理移轉登記，丙○○將抵押權債權額持分
11/150讓與被告，被告合計取得抵押權債權額持分21/150，
嗣於71年6月9日將債權額持分11/150讓與訴外人 陳添丁 。
而系爭土地上抵押權除被告部分仍留存外，其餘部分抵押權
登記均已塗銷，被告所有抵押權則登記為擔保債權總金額蓬
萊乾稻1萬臺斤，債權額比例全部，設定權利範圍全部（下
稱系爭抵押權）之事實，有屏東縣屏東地政事務所檢送之土
地登記謄本（見本院卷第40至47頁）附卷可稽。是本件本院
所應審究者為：㈠系爭抵押權係擔保何種債權？㈡原告得否
請求塗銷系爭抵押權登記？經查：
㈠有關系爭抵押權係擔保何種債權部分：
⒈證人丙○○於本院證稱：之前有向原告買土地，時間伊不記
得了。當初伊是和李來、王福來、郭清成一起買土地，因為
農地無法分割辦理登記，所以設定抵押權，等過戶之後才塗
銷抵押權等語（見本院卷第72頁）；證人乙○○則於本院證
述：伊住在系爭土地上時，被告亦住在該地。被告是否向李
來購買伊不清楚，最初是由4個人購買系爭土地，事後4個
人所購買之土地先後部分或全部轉讓，伊的部分是郭清成賣
讓售，土地上的抵押權亦跟著讓與。80年間又重新設定抵押
權，如原告未將土地過戶給伊，伊可以向原告要回原來的買
賣價金，實行抵押權等語（見本院卷第73、74頁），足見系
爭抵押權設定之目的，係為擔保原告就系爭土地，日後於因
法令對於農地不得分割或移轉為共有之限制解除後，若未依
約將各買受人所購買之部分土地所有土地權益辦理分割後移
轉與各取得人或辦理持分移轉，抵押權人則得以實行抵押權
對於原告求償，則系爭抵押權所擔保之債權應屬債務不履行
之損害賠償，應堪認定。
㈡有關原告得否請求塗銷系爭抵押權登記部分：
⒈按一般抵押權必須先有債權之存在，而後始得為擔保該債權
而設定抵押權。最高限額抵押權係為擔保，現在已發生或將
來可能發生之債權，提供不動產以為擔保，至設定抵押權時
，所擔保之債權是否存在，在所不問；將來發生之債權，祗
須在抵押權存續期間內，仍為抵押權效力所及，故兩者之內
容及其性質均不相同。
⒉系爭土地上所設定之抵押權為一般抵押權，有土地登記謄本
可按，前開抵押權所擔保債權為債務不履行之損害賠償已如
前述，而該抵押權設定時間為65年間，斯時有關農地仍因89
年1月26日修正前土地法第30條、農業發展條例第30條規定
不得移轉為共有及細分，則系爭抵押權設定時所擔保之債務
不履行之損害賠償尚未發生，抵押權所擔保之債權既未發生
而不存在，依抵押權之從屬性原則，系爭土地上所設定之前
開抵押權亦屬無效。被告抵押權利雖受讓自訴外人李來及丙
○○，然該抵押權於設定之初即已無效，其自無何權利可得
受讓，則原告請求被告塗銷系爭抵押權，即有理由。
四、綜上所陳，系爭抵押權設定之時即為無效，原告依民法第76
7條中段請求被告塗銷抵押權登記，即有理由，應予准許，
爰判決如主文。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2
項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 10 日
屏東簡易庭法 官 邱玉汝
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 4 月 11 日
書記官 魏慧夷