裁判字號：臺灣宜蘭地方法院95年簡上字第2號民事判決
裁判日期：民國95年11月13日
裁判案由：返還土地
臺灣宜蘭地方法院民事判決95年度簡上字第2號上訴人己○○
丙○○戊○○丁○○被上訴人宜蘭縣冬山鄉公所法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○上列當事人間返還土地事件，上訴人就本院羅東簡易庭於民國94年10月31日94年度羅簡字第51號民事判決提起上訴，本院合議庭本院於94年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人起訴主張略以：
一、坐落宜蘭縣○○鄉○○段（下稱梅山段）1235、1239、1244地號土地為上訴人所有，然被上訴人卻將系爭土地如附圖所示Ａ—Ｂ—Ｃ—Ｄ—Ｅ連接線圍成部分鋪上柏油路面，並將之劃定為既成道路，而所謂既成道路者，係指㈠為不特定之公眾通行所必要㈡於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事㈢需經歷之年代久遠未曾中斷始得認為該土地屬於既成道路而成立公用地役權之關係，然一般私有土地是否有供公眾通行，已為既成之道路，必須有確切之證據，而本件系爭道路僅供訴外人 李阿爐 一家通行之用，並非供公眾通行之道路，故被上訴人無權占有，上訴人自無容忍之義務。被上訴人雖抗辯既成道路之認定及指定建築線其主管機關為宜蘭縣政府，然系爭土地既成道路之認定及指定建築線確係由被上訴人以民國86年8月25日86鄉建字第12384號函所為，上訴人自得依民法第767條之規定請求。
二、上訴人聲明：㈠先位聲明：被上訴人應剷除系爭土地如附圖所示Ａ—Ｂ—Ｃ—Ｄ—Ｅ連接線圍成部分由被上訴人鋪設柏油之路面；㈡備位聲明：確認系爭土地部分之路面並非既成道路及被上訴人就系爭土地於86年8月25日86鄉建字第12384號既成道路證明應予塗銷等語。
貳、被上訴人則以：系爭土地上並未鋪設柏油道路，且因上訴人之母 廖阿蔥 於民國86年2月辦理共有物分割時，與共有人李阿爐訂有共有物分割協議書，並約定各提撥5公尺土地作道路使用，被上訴人於會勘時，土地所有權人就通行之事實並無爭執，僅就會勘時所存在之通行事實予以紀錄，會勘紀錄主旨所載「既成道路」之用語係依申請人的申請書所載申請意旨，並非被上訴人有為既成道路之認定等語置辯。
叁、本件原審對於上訴人前揭請求，認上訴人之請求為無理由，
而判決上訴人先後位之聲明均敗訴，上訴人就其備位聲明關於請求被上訴人就系爭土地於86年8月25日86鄉建字第12384號既成道路證明應予塗銷敗訴部分不服，提起本件上訴聲明請求：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡請求被上訴人就系爭土地於86年8月25日86鄉建字第12384號既成道路證明應予塗銷。被上訴人則聲明請求駁回上訴。
肆、兩造不爭執事項：
一、坐落梅山段1239、1240、1241地號於重測分割前○○○鄉○○段八寶小段（下稱八寶小段）640地號土地，為訴外人李阿爐、廖阿蔥所共有。嗣於86年1月7日訴外人李阿爐、廖阿蔥就八寶小段640地號協議平均分割，分割後由訴外人李阿爐取得分割後八寶小段640地號土地，訴外人廖阿蔥取得分割後八寶小段640-1地號土地。
二、上開八寶小段640-1地號土地嗣重測後為梅山段1239地號土地，八寶小段640地號土地再重測分割後為梅山段1240、1241地號土地。
三、梅山段1239地號土地現所有權人為訴外人廖阿蔥之繼承人即上訴人丙○○、己○○、丁○○。另鄰地梅山段1235地號土地之所有權人為上訴人戊○○，梅山段1244地號土地所有權人為上訴人己○○及訴外人 廖正萬 。
四、本院之判斷：本件兩造爭執之處，經行爭點整理後確認為：㈠上訴人得否於民事訴訟程序中確認梅山段1235、1239、1244地號部分土地是否為既成道路？如可以，則該部分道路是否為既成道路？㈡上訴人得否於民事訴訟程序中請求就冬山鄉公所86年8月25日86鄉建字第12384號既成道路證明予以塗銷？如可請求，則上訴人請求塗銷是否有理由？
一、就上訴人得否於民事訴訟程序中確認梅山段1235、1239、1244地號部分土地是否為既成道路？如可以，則該部分道路是否為既成道路？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。查行政訴訟法於87年10月28日修正公布，並自89年7月1日施行，關於公法上之爭議，得依行政訴訟法處理，而該法第3條規定所稱行政訴訟，指撤銷訴訟、確認訴訟及給付訴訟，而民事訴訟乃國家司法機關以解決當事人間之私法爭執為目的所實行之程序，故民事上之確認之訴，若係就為訴訟標的之私法上權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，認為有請求確認判決之必要，亦所謂有即受確認判決之法律上利益時，即得提起，並以其利害關係相對立而有爭執該私法上權利或法律關係之人為被告；倘所爭執者為公法上之權利或法律關係，或於私法上之權利或法律關係並無利害關係相對立之爭執，則為法所不許，即應採行政訴訟程序處理。而關於私有土地若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要；易言之，既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同，最高法院著有86年度台上字第1174、86年度台上字第2622號判決可資參照。故土地所有人於土地有公用地役關係有爭執時，不得於民事訴訟請求確認該公用地役關係之存否，關於此等爭議應循行政爭訟等公法程序謀求救濟。本件上訴人主張確認系爭土地上如附圖所示Ａ—Ｂ—Ｃ—Ｄ—Ｅ連接線圍成部分面積之路面並非既成道路，涉及公用地役關係是否存在之問題，而實屬公法上之爭議，自應循行政爭訟等公法程序謀求救濟，不得以民事訴訟之方式而為請求，故上訴人主張確認附圖所示Ａ—Ｂ—Ｃ—Ｄ—Ｅ連接線圍成部分非既成道路，即無理由。
二、上訴人得否於民事訴訟程序中請求就冬山鄉公所86年8月25日86鄉建字第12384號既成道路證明予以塗銷？如可請求，則上訴人請求塗銷是否有理由？按行政程序法第92條規定：
「行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」、「前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同。」關於被上訴人於86年8月15日就系爭土地履勘後，以86年8月25日86鄉建字第12384號函對申請人李阿爐檢送原八寶小段640、640-1地號土地會勘紀錄，依會勘紀錄主旨記載：
「員山段八寶小段640、640-1地號既成道路證明。」、會勘結論為：「經實地勘查結果『建』640及『建』640-1地號等
2筆部份土地，長約50公尺，寬約3公尺自民國59年即供『建』640地號住戶通行。」，有冬山鄉公所95年5月15日冬鄉建字第0950007481號函檢送之會勘紀錄可參。而依上開會勘紀錄之結論，僅係證明八寶小段640、640-1地號等2筆土地之一部分，有供640地號土地住戶通行，但關於該通路之性質是否符合既成道路之要件，則未載明。上訴人主張上開86年8月25日86鄉建字第12384號函文，致上訴人所主張附圖所示Ａ—Ｂ—Ｃ—Ｄ—Ｅ連接線圍成部分因被上訴人認定為既成道路後，因具有公用地役關係造成所有權人權益受損，應屬被上訴人所為之行政處分，惟被上訴人則以該項會勘紀錄僅係被上訴人實地履勘後，就土地現狀所為之記載，並將此會議紀錄檢送申請人李阿爐，係屬觀念之通知，而非對外發生法律效果之行政處分，是兩造對於86年8月25日86鄉建字第12384號函檢送之土地會勘紀錄，其法律上之效果為何互有爭執。但依前述，此項爭執係就上訴人所有之土地是否因該函文而具有既成道路之公用地役法律關係，故其爭議之事項，係公法上之爭議，仍應循行政爭訟程序處理，而非本院所得審究，故上訴人主張於民事訴訟程序中請求塗銷該項既成道路證明，為無理由。
三、綜上所述，上訴人依據民法第767條之法律關係請求被上訴人就86年8月25日86鄉建字第12384號既成道路證明應予塗銷，為無理由，原審予以駁回，並無不當，上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年11月13日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法官楊麗秋
法官張軒豪法官辜漢忠正本與原本無異本判決不得上訴中華民國95年11月15日
書記官陳憲文