裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3707號刑事判決
裁判日期：民國95年12月06日
裁判案由：兒童及少年性交易防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3707號
上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1080號，中華民國95年8月21日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度速偵字第306號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○以電腦網路刊登足以引誘、暗示促使人為性交易之訊息，處有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元即新台幣900元折算1日。扣案之0000000000號行動電話晶片卡1張沒收。其認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。被告雖主張扣案之行動電話晶片1張與本案無關連性應無證據能力云云，惟被告有將該行動電話門號刊登在電腦網路性交易之訊息上，與本案自有關連性，且並無證據證明該行動電話晶片係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面意旨，該行動電話晶片依法自有證據能力。
三、被告上訴意旨略以：伊所刊登之文字僅為一般按摩之文字，並不足以使一般人誤認有性交易之情形，且伊係以密語之方式與化名的員警交談，伊並未刊登「全套是按摩加1069」云云。惟按兒童及少年性交易防制條例第29條之罪，係以「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者」，為其構成要件，所處罰之重點，即在行為人挑起人從事非法性交易之主觀犯意及客觀上刊登足以促使人為性交易訊息之行為，倘行為人在廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體媒體上所散布、播送或刊登之訊息，客觀上足以引誘、媒介、暗示或其他促使一般人為性交易，即屬當之。而參諸被告在不特定多數人得予瀏覽、聊天之「ＵＴｈｏｍｅ網際空間男同志聊天室」網路上以「台北—壯熊按摩」為化名，刊登聊天內容：「個人工作室按摩，壯熊型平頭，酷台，肉壯，粗獷，性格，刺青，蓄鬍（西寧南路105號）威寶電訊0000000000」等訊息，從其文義觀之，顯有引誘、暗示促使人為性交易之含意，一般人閱此廣告，或登入聊天室與之對談，即可輕易得知係與性交易有關，已足生受其引誘、暗示而為性交易，故被告辯稱其所刊登之文字並不足以使一般人誤認有性交易云云，委無可採。另原審係以被告以密語之方式與化名之員警進行詢問價格及服務內容之問答，而認定被告主觀上確係意在引誘、暗示促使他人為性交易之訊息，並非認定被告有刊登「全套是按摩加1069」之訊息，併予敘明。是被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國95年12月6日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官江國華法官楊炳禎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖素花中華民國95年12月8日附錄本案論罪科刑法條全文兒童及少年性交易防制條例第29條以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
附件：
【裁判字號】95,訴,1080【裁判日期】950821【裁判案由】兒童及少年性交易防制條例【裁判全文】臺灣臺北地方法院刑事判決95年度訴字第1080號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因兒童及少年性交易防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十五年度速偵字第三０六號），本院認為不宜，改依通常訴訟程序審理，本院判決如下：
主文甲○○以電腦網路刊登足以引誘、暗示促使人為性交易之訊息，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之0000000000號行動電話晶片卡壹張沒收。
事實
一、甲○○於民國九十五年六月七日下午四時五十九分許，基於以電腦網路刊登足以引誘、暗示促使人為性交易之訊息之犯意，在其位於台北市○○區○○○路○○○號十二樓之五住處內，透過電腦網路進入「ＵＴｈｏｍｅ網際空間男同志聊天室」網站上之不特定多數人得予瀏覽、聊天之聊天室內，以「台北—壯熊按摩」為化名，刊登內容：「個人工作室按摩，壯熊型平頭，酷台，肉壯，粗獷，性格，刺青，蓄鬍（西寧南路一０五號）威寶電訊0000000000」，等足以引誘、暗示促使人為性交易之訊息，使不特定之人與之從事有對價之性交易行為。嗣經警於同日下午五時二十五分許，化名「台北—丹尼爾」上網至前開聊天室，佯向甲○○詢問性交易之價格後，旋於同日晚間八時許，在上址循線查獲，並扣得上揭行動電話晶片卡一張。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經本院認為不宜，改依通常訴訟程序審理。
理由
壹、證據能力方面：被告對於本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，於本院準備程序時，均表示無意見（見本院九十五年八月八日審判筆錄第二頁），且於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固不否認有於「ＵＴｈｏｍｅ網際空間男同志聊天室」網站上刊登前揭訊息之事實，惟矢口否認有何違反兒童及少年性交易防制條例之犯行，辯稱：伊並未傳遞性交易訊息，只是上網尋找欲按摩者，是以不公開之方式密談，只有伊跟當事人可以看見對話內容，沒有散布之意云云（參見本院九十五年八月八日審判筆錄第四頁），惟查：
（一）被告於九十五年六月七日下午四時五十九分許，在其台北市○○區○○○路○○○號十二樓之五住處內，透過電腦網路進入「ＵＴｈｏｍｅ網際空間男同志聊天室」網站上之不特定多數人得予瀏覽、聊天之聊天室內，以「台北—壯熊按摩」為化名，刊登內容：「個人工作室按摩，壯熊型平頭，酷台，肉壯，粗獷，性格，刺青，蓄鬍（西寧南路一０五號）威寶電訊0000000000」等訊息，使不特定之多數人均得以見聞等情，業據被告於本院審理中自承不諱，且有被告於「ＵＴｈｏｍｅ網際空間男同志聊天室」網站上刊登之資料一份在卷可稽（參見偵卷第十四至十六頁），並有扣案之0000000000號行動電話晶片一張可資佐證，此部分事實，應至堪認定。
（二）次查，被告雖否認上開刊登行為係意在傳遞性交易訊息云云，然按兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪，係以「以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者」，為其構成要件，所處罰之重點，即在行為人挑起人從事非法性交易之主觀犯意及客觀上刊登足以促使人為性交易訊息之行為，倘行為人在廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體媒體上所散布、播送或刊登之訊息，客觀上足以引誘、媒介、暗示或其他促使一般人為性交易，即屬當之。而參諸被告在網路上以「台北—壯熊按摩」為化名，刊登聊天內容：「個人工作室按摩，壯熊型平頭，酷台，肉壯，粗獷，性格，刺青，蓄鬍（西寧南路一０五號）威寶電訊0000000000」等訊息，從其文義觀之，顯有引誘、暗示促使人為性交易之含意，一般人閱此廣告，或登入聊天室與之對談，即可輕易得知係與性交易有關，已足生受其引誘、暗示而為性交易，且依前開法條之規定，並不以性交易完成為必要，被告刊登前開足以引誘、暗示促使人為性交易之訊息，使不特定之人與之從事有對價之性交行為，核與兒童及少年性交易防制條例第二十九條之構成要件已屬相符。佐以本件查獲員警於九十五年六月七日下午五時二十五分許，以「台北—丹尼爾」之化名，上網至前開聊天室佯向被告詢問價格及服務內容時，被告旋以密談方式答稱：「精油按摩九十分鐘一千五百元，…，全套三千元，…，全套是按摩加一０六九等語，且於本院審理中亦自承：「一０六九」是指同志間之口交及肛交等語（參見本院上開審判筆錄第三頁），益見被告上揭在電腦網路上之刊登行為，主觀上確係意在引誘、暗示促使他人為性交易之訊息甚明，被告上開所辯，應係事後卸責之詞，洵不足採。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布部分條文，並於九十五年七月一日施行。依修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第一條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第二條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院九十五年五月二十三日所為之九十五年度第八次刑庭會議決議可資參照。被告行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」。又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定（現已刪除），就其原定數額提高為一百倍折算一日，是本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟被告行為後新法第四十一條第一項前段修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告，自應依修正後刑法第二條第一項前段規定，適用修正前刑法之相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，予以論處。沒收之規定，新法將原刑法第三十八條第三項之用語「犯人」修正為「犯罪行為人」，經綜合比較上開刑罰法律變更之情形，以九十五年七月一日修正生效前之規定對於被告較為有利，依據修正後刑法第二條第一項前段之規定，即應適用九十五年七月一日修正生效前之上開刑法規定，合先敘明。
三、核被告所為，係犯兒童及少年性交易防制條例第二十九條之以電腦網路刊登足以暗示人為性交易訊息罪。爰審酌被告前無犯罪前科之素行，有台灣高等法院被告前案紀錄表可參、因一時經濟狀況不佳之犯罪動機及目的、犯罪手段、對社會風氣產生不良影響、犯後否認犯行之態度等情狀，量處如主文所示之刑，並依據修正前刑法第四十一條第一項前段之規定諭知易科罰金之折算標準。另扣案之0000000000號行動電話晶片一張，為被告所有，供其犯罪所用之物，應依修正前刑法第三十八條第一項第二款之規定併與宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段，兒童及少年性交易防制條例第二十九條、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官鄭克盛到庭執行職務中華民國95年8月21日
刑事第十三庭審判長法官朱瑞娟
法官鍾素鳳法官吳佳薇上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年8月24日
書記官潘文賢