臺灣新竹地方法院94年度重訴字第110號民事判決

裁判字號：臺灣新竹地方法院94年重訴字第110號民事判決

裁判日期：民國96年07月20日

裁判案由：拆屋還地

臺灣新竹地方法院民事判決94年度重訴字第110號原告癸○○訴訟代理人丙○○原告丑○○前列二人共同訴訟代理人庚○○被告壬○○
丁○○寅○○甲○○○戊○○前列五人共同訴訟代理人 唐琪瑤 律師被告己○○
辛○○乙○○上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國96年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、被告壬○○應將坐落 新竹市 ○○段○○○○號土地內，如附圖所示Ａ部分面積七七點七九平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還原告癸○○。
二、被告丁○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地內，如附圖所示Ｂ部分面積七一點九五平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還原告癸○○。
三、被告辛○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地內，如附圖所示Ｃ部分面積七七點零四平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還原告癸○○。
四、被告寅○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地內，如附圖所示Ｄ部分面積七一平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還原告癸○○。
五、被告甲○○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地內，如附圖所示Ｅ部分面積八二點六七平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還原告癸○○。
六、被告乙○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地內，如附圖所示Ｇ部分面積三七點五六平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還原告癸○○。
七、被告己○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地內，如附圖所示Ｈ部分面積三八點零二平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還原告癸○○。
八、被告戊○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地內，如附圖所示Ｉ部分面積四五點五五平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還原告癸○○。
九、原告其餘之訴駁回。
十、訴訟費用由被告壬○○負擔百分之十六、被告丁○○負擔百分之十四、被告辛○○負擔百分之十五、被告寅○○負擔百分之十四、被告甲○○○負擔百分之十七、被告乙○○負擔百分之七、被告己○○負擔百分之八、被告戊○○負擔百分之九。
十一、本判決第一項於原告癸○○以新台幣伍拾貳萬元為被告壬○○供擔保後得假執行。但被告壬○○如以新台幣壹佰伍拾伍萬伍仟捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
十二、本判決第二項於原告癸○○以新台幣肆拾捌萬元為被告丁○○供擔保後得假執行。但被告丁○○如以新台幣壹佰肆拾參萬玖仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
十三、本判決第三項於原告癸○○以新台幣伍拾貳萬元為被告辛○○供擔保後得假執行。
十四、本判決第四項於原告癸○○以新台幣肆拾捌萬元為被告寅○○供擔保後得假執行。但被告寅○○如以新台幣壹佰肆拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
十五、本判決第五項於原告癸○○以新台幣伍拾伍萬元為被告甲○○○供擔保後得假執行。但被告甲○○○如以新台幣壹佰陸拾伍萬參仟肆佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
十六、本判決第六項於原告癸○○以新台幣貳拾伍萬元為被告乙○○供擔保後得假執行。但被告乙○○如以新台幣柒拾伍萬壹仟貳佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
十七、本判決第七項於原告癸○○以新台幣貳拾伍萬元為被告己○○供擔保後得假執行。但被告己○○如以新台幣柒拾陸萬零肆佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
十八、本判決第八項於原告癸○○以新台幣參拾萬元為被告戊○○供擔保後得假執行。但被告戊○○如以新台幣玖拾壹萬壹仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
十九、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、7款、第2項分別定有明文。本件原告起訴時原以壬○○、丁○○、寅○○、甲○○○、 林安明 、己○○、戊○○為被告， 主張渠 等無權占有原告所有坐落新竹市○○段○○○○號土地，應將占有地上物拆除並交還土地，經本院會同兩造及新竹市地政事務所測量人員至現場履勘，並測量各被告佔用系爭土地之情形後，原告撤回對林安明部分之起訴並追加系爭土地上現占有人辛○○、乙○○為被告，因無礙各被告之防禦及訴訟之終結，且原告追加前、後所主張之基礎事實均係本於系爭土地遭他人無權佔用之同一事實，而被告於前開訴之追加亦無異議，並為本案之言詞辯論，視為同意追加，揆諸前開規定，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：
（一）緣新竹市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），其所有權原登記於訴外人 鄭茂城 名下。惟鄭茂城之弟子○○，竟在鄭茂城死後，於民國（下同）58年5月8日及61年7月2日，分別與被告等簽訂同意承讓權利契約書，欲永久讓與系爭土地之使用權。惟被告等明知子○○，並非鄭茂城之合法繼承人，其處分行為係屬無權處分，按民法第118條第1項之規定，須經鄭茂城之繼承人全體同意，其契約始生效力。詎料被告等意圖為自己之不法利益，竟藉此自始不生效力之承讓契約，做為持續強占系爭土地之依據。為此鄭茂城之繼承人即原告丑○○與其妻即訴外人 鄭胡 細滿 ，因念被告等不諳法令，本不意興訟止爭，故於82年2月27日，先以新竹郵局第6支局存證信函第113號，函知被告等前述情事，並請其迅即自行拆屋還地。但被告等卻仍置若罔聞；且數次發函狡辯其自始不存在之土地使用權利。原告丑○○及訴外人 鄭胡細滿 ，為確認遭無權占用土地之實際範圍，乃於93年6月2日向新竹市地政事務所申請土地複丈，隨即將該筆土地之所有權移轉給原告癸○○（2分之1持分為信託登記）。原告為行使土地所有權，先行整理未遭占用之部分，豈料被告等為妨害原告行使權利，竟待原告整地完備後，擅自將40尺貨櫃放置其上。為此原告已發存證信函要求被告等出面協商相關拆屋還地事宜；並向新竹地方法院檢察署提出告訴。
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。此觀民法第767條前段、中段及第821條之規定甚明。揆諸前揭說明，原告按上開規定，請求被告迅即拆除占用之建築物，並將土地返還於原告及其他共有人。
（三）對被告答辯之陳述：
１、查繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。民法第1151條及同法第828條第2項分別定有明文。系爭土地迄88年7月15日，方由全體繼承人協議分割，隨後據此辦理繼承登記。訴外人子○○非為鄭茂城之合法繼承人，亦未經全體繼承人人之特別授權，其有何權限代理全體繼承人，讓渡系爭土地之所謂永久使用權予被告等人？又 鄭錕 和於簽約當時，雖係繼承人之一，惟不因此當然即為地產管理人，進而能代替全體繼承人按指印，表示承認子○○所擅為之無權處分，而使自始不生效力之同意承讓權利契約書變為有效。
２、又物權除依本法或其他法律有規定外，不得創設。此觀民法第757條之規定甚明。此所謂法律，按之採用物權限定主義之本旨，係指成文法而言，不包含習慣在內。又所謂「不得創設」，除不得創設法律所不認許之新種類物權外，亦不得創設與物權法定內容相異之物權。故假定真如被告所答辯，同意承讓權利契約書顯非無權處分，那該契約書所載之所謂「永久使用權」係屬何種法定物權？其效力範圍圍及存續期間為何？倘若法律上真有其所謂「永久使用權」，則不動產所有權之規定，將形同具文。再者，被告等曾多次發函，辯稱系爭土地乃渠向子○○所承購；另一方面，又指述子○○涉嫌犯詐欺罪。被告等之說辭，顯屬前後矛盾。按經驗法則判斷，一般人與地主協議不動產買賣時，皆會請其先出示該不動產之權利證明文件。惟被告等明知子○○並非所有權人；竟未於簽訂同意承讓權利契約書前，要求子○○提出，該筆土地之土地登記謄本及業經全體繼承人同意之特別授權文件。亦未於簽約後，迅即催告全體繼承人確答是否承認上開買賣。由此顯見，被告等難謂無重大過失。即便被告等在簽約當時，果真係遭子○○詐欺所致，亦不能以之為侵害原告所有權之抗辯事由，更遑論其能據此做為永久強佔該筆土地之藉口。末查，已登記之所有權人之回復請求權及除去妨害請求權，無消滅時效規定之適用。原告是否、何時行使所有權，絕非被告等所能藉故加以干涉。
３、按受任人受概括委任時，得為一切法律行為，但為保護委任人起見，於不動產之出賣或設定負擔、不動產之租賃期限逾二年者，須有委任人之特別授權方得為之。此觀民法第534條之規定甚明。本件假設 鄭錕和 業經全體繼承人推舉為系爭土地分割遺產前之管理人，然此項管理權係基於委任契約而發生，故鄭錕和仍須於獲得全體繼承人之特別授權後，方得以地產管理人之名義，「承認」子○○所為之權無權處分。被告等就該特別授權，應負舉證責任。至被告己○○質疑系爭土地為何登記為鄭茂城所有，子○○卻有權出售云云，被告己○○應於簽訂系爭同意承讓權利契約書前，即向子○○及全體繼承人查詢，當時簽約人子○○是否獲得全體繼承人之特別授權。而非待被起訴後，方聲請本院調查。
４、次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。民法第758條定有明文。而為保護第三人起見，土地法將登記事項，賦予絕對真實的公信力。此登記之公信力不僅不受原因行為之影響，亦不因不動產已否交付而不同。查系爭土地既已登記於鄭茂城之名下，自無被告己○○所稱：「子○○是否有分攤繳納承領地價稅而有土地權利」之餘地？再按，不動產登記之公示力，在須支付對價之場合，不因價金等對價是否已交付而有異。又不動產登記後，其標的物不論輾轉入於何人之手，所有權人均得追及物之所在，而直接支配其物，此乃物權之追及效力。子○○之無權處分，不因被告等負責繳納賦稅、租稅而漂白成有權處分，亦不因系爭土地經過幾手而使被告等不須承擔其存有權利瑕疵之事實。更何況被告等於簽約時，明知子○○非為所有權人，而無所有權人私擅將他人不動產出賣者，無論買主是否知情，均不能發生物權移轉之效力。
５、又所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。民法第765條定有明文。
原告依信託法所為之土地權利信託登記，除有同法第5條列舉之情形外，不容被告任意指為無效。何況信託行為有效與否，與被告等占有系爭土地是否具有合法權源，本無實質關聯，被告等自難據此，做為抗辯之事由。況被告等已於94年10月20日，當庭同意協議簡化本案爭點為『被告等取得系爭土地使用權之權源是否合法』，按民事訴訟法第270條之1之規定，被告等本應受其拘束。詎料被告等於94年11月8日，仍持續爭執信託行為與設定抵押無權等，無關於本案之爭點，意圖藉此延滯本件訴訟。
６、又查被告等以「原告曾出售金山面段52地號之土地使用權，予訴外人 李金燦 」為由，反推證明系爭土地（原金山面段51-6地號）之永久使用權買賣係合法存在。惟原告丑○○與鄭錕和於59年9月24日，讓與金山面段52地號之土地使用權予李金燦之前，早已屬於該筆土地之代位繼承人之一，本得處分應有部分。反觀訴外人子○○於58年5月8日及61年7月2日，分別與被告等簽訂「同意承讓權利契約書」之際，系爭土地已屬鄭茂城之全體繼承人所共有，子○○並非繼承人，亦無特別授權，何來出讓系爭土地使用權予被等之權利？又金山面段52地號與51-6地號之承讓契約，當事人與標的物均不相同，如何能以之為證明，被告等合法承讓系爭土地使用權之依據。亦即欲證明被告等取得系爭土地使用權之權源是否合法，須先探究訴外人子○○之出讓行為是否屬於無權處分。故本件訴訟之關鍵點，係子○○於簽訂「同意承讓權利契約書」之前，是否取得系爭土地之所有權，或有無獲得全體繼承人之特別授權。被告等就上述關鍵爭點，應負舉證責任。倘若被告等仍無法舉證子○○先前所為之出讓行為，非屬無權處權處分，則應即受敗訴之判決。
７、被告又稱：「原告丑○○與癸○○之起訴，均不合法」，試問究竟是誰有權起訴？被告所依據之法條為何？其倘若係根據民事訴訟法第249條第1項， 鈞院 本應以裁定駁回之，又何須為實質審理呢？被告一方面主張，子○○無須土地登記名義人同意或知悉，即可出售其分家而分得之土地；另一方面復稱鄭茂城或其全體繼承人，負有移轉土地登記予子○○之義務。試問是誰課予鄭茂城或其全體繼承人，該項移轉土地登記予子○○之義務？而子○○既無須所有權人同意或知悉，即可出售系爭土地，又何須課予鄭茂城或其全體繼承人上開『義務』？再者，被告反覆指述，子○○因分家而分得系爭土地，且屬其單獨所有，惟被告卻舉不出任何證據來佐證，證明子○○確係因分家而取得系爭土地之所有權。況且依民法第760條之規定，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。未訂立書據，自不生物權移轉之效力（18上1592參照）。
８、查訴外人子○○與本件訴訟，顯有直接利害關係，故其證言之證據能力與證據價值，仍有待商榷。更何況子○○之證詞前後矛盾，一方面指稱不知系爭土地是何人交付；另一方面又證稱是分家時得到的。其所謂的『何人』，是否即鄭茂城？一個連證人子○○都不能確定之分地事實，被告如何得知子○○曾因分家而單獨取得系爭土地之所有權？至被告之訴訟代理人指出，所謂「同意承讓權利契約書」，具備租賃的條件，屬未定期限、租金一次給付的租賃行為。惟子○○非為系爭土地之所有權人，亦無全體繼承人之特別授權，何來「出租」土地之權源？
９、又被告等堅稱，子○○基於與所有權人即鄭茂城間之存有分管契約，故其當然對於系爭土地具有合法使用或占用之權源；同時援用最高法院48年度台上字第1065號判例，推定子○○依據該分管契約所簽訂之同意承讓權利契約書，對於原告仍有拘束力等云云。然被告等卻對該分管契約存在與否及其涵蓋範圍為何，仍未善盡舉證之責，僅以子○○自己都不能確定且無從調查之單方面供述，即推測該分管契約確實存在於系爭土地，實嫌擅斷，並不足採。按大法官會議釋字第349號解釋之意旨，不動產以登記為公示方法，而以之作為權利取得、喪失、變更之要件，以保護善意第三人。最高法院48年度台上字第1065號判例之見解，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要。惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人倘仍受分管契約之拘束，有使受讓人有不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，上開判例在此範圍內，應不再援用。更何況被告等根本對於系爭土地是否存有分管契約，仍提不出相關積極事證，證明子○○所簽訂之同意承讓權利契約書，非屬無權處分，是被告等實無援用上開判例之餘地。至被告訴訟代理人辯稱，鄭錕和以地產管理人之名義於同意承讓權利契約書中按指印，表示承認。試問鄭錕和並非該契約之當事人，亦無事先獲得全體繼承人之特別授權，如何藉由按指印來「承認」子○○所為之無權處分？另訴訟代理人復以新竹市○○○段第52號土地之使用權買賣，作為證明分管協議確實存在之證據，更屬無稽，因為兩件使用權讓渡契約之當事人與標的物，均不相同，何以能用為證明分管契約存在之依據？被告既主張分管契約存在，即應就分管契約之發生事實負舉證責任，否則應受敗訴之判決。
１０、又任何人不能將大於自己所擁有之權利讓與他人，訴外人子○○亦同。假設所有權人鄭茂城真有將系爭土地借予子○○做為種植地瓜之用，按民法第467條第1項規定，子○○僅能依約定方法使用系爭土地，不能做為其他用途。又按同條第2項規定，非經鄭茂城同意，子○○即不得允許第三人使用系爭土地。更遑論子○○得於未經全體繼承人之同意下，有權單獨將系爭土地之「永久使用權」讓予被告等做為建築房屋之用。況且不能以鄭茂城曾經將系爭土地借予子○○耕種為由，遂據此推定分管契約確係存在及子○○有權創設凌駕於所有權對世效力之「永久使用權」；進而將之讓與被告等建屋，意圖藉此永久佔據系爭土地。又系爭土地於遭子○○無權讓渡「永久使用權」前，早已向地政機關登記為鄭茂城所有，被告等非但於買受系爭土地之「永久使用權」時，未善盡查證責任，或調查其有無獲得所有權人之特別授權，難謂非無故意或重大過失，自不能主張其為善意第三人。況善意取得僅適用於動產，此觀民法第801條、第948條規定自明。是被告等不能主張其善意取得系爭土地之不動產所有權，乃屬當然。又被告復主張「永久使用權」比較符合使用借貸觀念，惟設若為使用借貸，借用人子○○違反種植地瓜之約定，擅將系爭土地借予被告等使用，所有權人本得依法終止與子○○間之借用關係，怎有係屬第三人之被告另行主張使用借貸之餘地？故即使是使用借貸關係，子○○未獲所有權人同意允許被告等使用系爭土地之前，當然不能將系爭土地之使用權讓予被告。被告訴訟代理人因被告等代繳地價稅，竟又辯稱「永久使用權」也有租賃的意義，試問租賃物之一切稅捐依法不是應由出租人負擔嗎？即使得由子○○充任出租人，永久出租系爭土地，不須先獲所有權人之特別授權嗎？由此可見，被告私創之「永久使用權」缺乏法源依據，不得對抗所有權之對世效力。再者，不論是「分管」或「分耕」僅屬債權契約，絕無對抗物權效力之餘地，即使子○○真有於系爭土地種植地瓜之事實，亦可能僅係鄭茂城單純借予子○○使用，而無涉於「分管」或「分耕」契約。又縱使子○○因分耕契約而取得耕作系爭土地之權限，於其未經登記前，亦不得處分系爭土地之物權。另外，分管契約存在之前提，應先有共有關係，無共有關係即無分管契約，查子○○非與鄭茂城共有系爭土地，何須訂立分管契約等語。
（四）為此聲明：
１、被告壬○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地內，如附圖所示Ａ部分面積77.79平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還原告。
２、被告丁○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地內，如附圖所示Ｂ部分面積71.95平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還原告。
３、被告辛○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地內，如附圖所示Ｃ部分面積77.04平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還原告。
４、被告寅○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地內，如附圖所示Ｄ部分面積71平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還原告。
５、被告甲○○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地內，如附圖所示Ｅ部分面積82.67平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還原告。
６、被告乙○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地內，如附圖所示Ｇ部分面積37.56平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還原告。
７、被告己○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地內，如附圖所示Ｈ部分面積38.02平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還原告。
８、被告戊○○應將坐落新竹市○○段○○○○號土地內，如附圖所示Ｉ部分面積45.55平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還原告。
９、願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告壬○○、丁○○、寅○○、甲○○○、戊○○等人辯稱：
（一）查本件被告丁○○係於90年12月5日自前手 焦廷芳 處受讓系爭土地之使用權，焦廷芳則於59年7月16日自訴外人 潘耀亭 受讓使用權，潘耀亭於58年10月25日自訴外人 劉洪元 處受讓系爭土地之使用權，劉洪元則於58年5月8日與訴外人 任學樹 、 李書洪 、 楊正發 共同自訴外人子○○取得系爭土地之使用權。又如前所述，訴外人子○○於58年5月8日將系爭土地之使用權以新台幣（下同）4萬4,620元讓與訴外人劉洪元、任學樹、李書洪、楊正發等人，嗣於59年5月4日訴外人李書洪復將其中面積22坪土地之使用權再讓與予被告壬○○，而楊正發因在台無親屬且生前蒙被告寅○○照顧，故於75年7月15日立遺囑將系爭土地之部分使用權遺贈予被告寅○○。另被告甲○○○則為任學樹之遺孀，任學樹於82年11月29日死亡，即由被告甲○○○繼承系爭土地之使用權。而被告戊○○則於61年7月2日自訴外人子○○處受讓系爭土地之使用權。
（二）原告雖主張訴外人子○○與被告之前前手劉洪元所簽訂之「同意承讓權利契約書」，因子○○非權利人，屬無權處分，而請求拆屋還地。然查系爭土地（重測前為金山面段第51之6地號）之所有權固因政府於49年間依據實施耕者有其田條例放領登記予鄭茂城名下，惟因系爭土地於放領前為鄭茂城、子○○第四兄弟所共同耕作，故雖放領登記鄭茂城為所有權人，惟實際為未分家前家產之一部份。嗣鄭茂城為長兄主持分家時，將系爭260地號土地，併同重測前金山面段51之7、51之12、51之13等地號土地（即重測前51之6地號）分配為訴外人子○○所有，並交由其管理使用，此業經子○○於本院94年11月24日言詞辯論時證述在卷，足證子○○確實係因分家而取得系爭260地號土地之所有權無疑，惟該260地號土地嗣雖因鄭茂城死亡而未及辦理所有權移轉登記，然此分管協議依最高法院48年台上字第1065號判例意旨對於鄭茂城之繼承人及受讓人即原告等仍具拘束力，是此所有權之未移轉尚不影響子○○合法間接占有系爭260地號土地之權益，此觀最高法院69年台上字第1665號判例意旨自明。又鄭茂城嗣於54年12年14日死亡，子○○於58年5月8日及61年7月2日將系爭土地之使用權讓與訴外人劉洪元、任學樹、李書洪、楊正發及被告戊○○時，鄭茂城之繼承人之一即鄭錕和，對於上開讓與土地使用權乙節，非但知情，且鄭錕和並以地產管理人之身份於「同意承讓權利契約書」中捺指印表示承認，是本件「同意承讓權利契約書」中有關子○○讓與土地使用權乙節，顯非無權處分。是被告等均係自有使用權利人之處合法輾轉受讓土地使用權，就系爭土地之占有使用，顯非無權佔有，原告自鄭茂城之繼承人受讓系爭土地之所有權自應受此拘束，其起訴請求拆屋還地，非屬正當。況查原告於94年11月24日本院行言詞辯論程序時，亦自承金山面51之6地號土地係子○○所分管，足證子○○於當時縱或未取得系爭土地之所有權，惟至少對系爭260地號土地亦有使用、收益、管理之權源，是證人子○○對系爭土地有合法占用之權源，確屬事實。
（三）又觀諸原告及其兄鄭錕和生前於59年7月19日將重測前新竹市○○○段第52地號土地之一部分使用權讓與訴外人李金燦，亦經原告於本院94年11月8日言詞辯論時陳稱：「（證物5所提出之契約書是否為你簽名、蓋章？）是的」、「（52地號當時登記在何人名下？）當時有壹佰多人持分，但是由我和鄭錕和兩人一起耕作」、「（你所指耕種是否即你和鄭錕和管理、使用？）是的」、「（當時是否你認為金山面52地號你有使用權，就把你自己的使用權讓渡給李金燦？）我是這樣想。當時戊○○也瞭解，這只有使用土地權而已」云云，足證原告、鄭錕和與子○○等就其共有之土地確實存有分管協議無疑，且原告及鄭錕和亦將其使用權讓與訴外人李金燦，益證使用權之讓與確係原告丑○○及子○○處理土地之模式。子○○於分家時，確實合法占有使用系爭260地號土地，姑不論其所取得為所有權或僅為管理使用之權利，惟均非屬無權占用，嗣被告等依前述分別自子○○處取得系爭260地號土地之使用權，此係合法受讓，是被告等依此合法受讓之權利占有使用系爭260地號土地，自非屬無權占用。又被告等合法占用系爭土地，並已於94年4月26日向地政事務所申請為地上權時效取得登記，惟遭地政事務所以本件係受讓使用權而占用土地予以駁回，被告等訴願中，併予說明。
（四）查系爭土地確登記為原告丑○○之父即鄭茂城名義，惟係屬包括子○○在內之 鄭氏 家族派下60餘人所共有之土地，此觀原告丑○○、證人子○○及故鄭錕和於83年12月9日委託訴外人 鄭招玉 寄發予被告壬○○之前手即訴外人故焦廷芳新竹郵局第2760號存證信函中所附之委託書表明「茲委任 鄭招玉君 ，就委託人等共同所有之新竹市○○○段捌地號等土地（如附表）遭佔用一事，有關其地上物之處理及返還土地，辦理認證催告，追訴不當得利及損害賠償等事宜，為全權代表人」，其中委託人名冊中包括子○○、 鄭茂灶 及鄭錕和、丑○○等人在內，土地附表亦包括新竹市○○○段第51之6地號及另筆新竹市○○○段第52地號土地，足證系爭新竹市○○段○○○○號土地雖登記為鄭茂城名義嗣由原告丑○○及鄭錕和之繼承人共同繼承，惟確係屬前開委託書委託人名冊所列之人所共有無疑。
（五）證人子○○就前開東橋段第260地號土地之取得權利乙節， 於鈞院 訊問時證稱：「以前兄弟分家之後，土地並沒有測量，就是只有現場指界說這塊給你，這塊給他」、「（當時你為何把金山面51之6地號上的土地讓給契約上這些人？）當時我在地上種地瓜，不好種，人家要，我就把使用權賣給他們」、「（金山面51之6土地是否你一直都有種東西？）賣掉之前都是我在管理、使用。從何時開始，我忘記了。當時我十幾歲就分家，我也不知道是何人交給我的。我所賣的地是我分家的時候得到的」、「（你分家所分得的土地，為何登記再鄭茂城名下？）當時我爸爸死掉，所有的土地都是登記在大哥名下」、「（分家時，你分到何財產？）就是我賣掉的那些地。還有聯名的地」、「（你所賣掉的地，是否就是你所分得的？）是的」、「（分家時，有無約定你分得而登記在你哥哥名下的土地何時過戶？）有講說要過戶，確實時間沒有講，因為我大哥心臟病死掉之後，就沒有過戶」云云，足證證人子○○確實因分家而取得系爭260地號土地之所有權無疑，惟該260地號土地嗣雖因鄭茂城死亡而未及辦理所有權移轉登記，然此分管協議依最高法院48年台上字第1065號判例意旨對於鄭茂城之繼承人及受讓人，即原告等仍具有拘束力。又原告丑○○於鈞院訊問時亦另陳稱：「（證人所言，金山面51之6土地是他分家所分管的，有何意見？）應該是證人所分耕的土地而已」云云，亦足證證人子○○當時縱或未取得系爭土地之所有權，惟至少對系爭260地號土地亦有使用、收益、管理之權源，是證人子○○對系爭土地有合法占用之權源，確屬事實。
（六）再查被告等自子○○受讓系爭土地之使用權後，就系爭土地應繳納之田賦稅（按系爭土地於讓與使用權迄地目變更前因係屬農地，故徵田賦）一年二期，均由鄭錕和或原告丑○○持繳納通知單會同被告戊○○向各被告或其前手依比例收取，該繳納通知單之正本則由各被告或前手於繳納後輪流收執，此有被告辛○○所提出67年第1期田賦代金繳納通知書及被告丁○○所提出65年第2期田賦代金繳納通知書可證，足徵原告丑○○對於子○○將其依分家協議分配取得之東橋段第260地號之使用權讓與被告或其前手乙節，確實知情，且自58年迄83年間確實未曾異議即就系爭土地之稅捐交由被告等或前手繳納無疑等語。為此聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、被告己○○、乙○○則以：
（一）本件訴外人鄭茂城於42年9月17日，因政府實施耕者有其田政策而承領取得新竹市○○○段51之6地號土地所有權。54年12月4日，鄭茂城死亡，至88年7月26日始辦理繼承登記。又58年5月8日，子○○將前揭地號0.2378公頃土地內97坪土地使用權永遠讓售予 任學詩 、李書洪、楊正發、劉洪元四人，約定任由承讓人於杜讓後耕作或建築房屋，杜讓人不得異議，並約定自杜讓日起由承讓人負擔一切賦稅；地產管理人鄭錕和（即杜讓人子○○之侄子、鄭茂城之長子、原告丑○○之兄、原告癸○○之前手鄭胡細滿之夫），亦在其上具名同意。嗣於59年9月24日，鄭錕和、丑○○將金山面段52地號內之一部分計23.898坪土地之使用權讓與李金燦全權使用，約定立同意承讓契約書以後，一切賦稅、租稅由承讓人負責繳納，介紹人即被告戊○○、地產管理人 鄭茂銅 均在其上具名同意。61年7月2日，子○○將金山面段51之6地號0.2378公頃土地內除已讓與他人使用者外其餘未建之空地全部土地使用權讓與 陳珠 、 徐震球 全權使用，約定其內有基地一墳，除墓地主人以外，承買人不得變動，並約定立同意承讓權利契約書以後，一切賦稅、租稅由承讓人負責繳納，地產管理人鄭錕和亦在其上具名同意。62年4月14日，金山面段51之6地號分割增加51之7地號一筆土地，面積剩為0.1427公頃，即分割新增51之7地號土地面積為0.0951公頃（0.2378-0.1427=
0.0951），嗣公告徵收為中華民國所有。67年8月30日，金山面段51之6地號土地再分割增加51之12、51之13地號兩筆土地，面積剩為0.1068公頃，即分割新增51之12、51之13地號兩筆土地面積為0.0359公頃（0.1427-0.1068=
0.0359），嗣公告徵收為中華民國所有。81年7月21日（重收件日期為：81年8月18日）， 鄭阿欽 之繼承人 鄭茂通 、 鄭茂石 、子○○、鄭錕和、丑○○（後兩人為鄭茂城死亡後之再轉繼承人）辦理繼承登記。81年8月，被告己○○向徐震球買受徐震球於61年7月2日所訂同意承讓權利契約書之權利全部。82年3月23日，被告己○○依據61年7月
2日「同意承讓權利契約書」所載約定內容，支付墓地所有人35萬元，取得墓地部分之土地所有權，使土地使用權更為完整。84年11月17日，金山面段51之6地號土地辦理地籍圖重測，變更為東橋段260地號，面積為1028.61平方公尺。88年7月26日，鄭茂城之繼承人丑○○、 何鄭月妹 、 彭鄭全妹 、 詹鄭盡妹 、鄭胡細滿、 鄭合偉 、 鄭福金 、 鄭合昌 、 鄭芬蘭 （後五人為84年11月18日死亡之鄭茂城長子鄭錕和之繼承人）申請辦理鄭茂城之繼承登記，東橋段260地號土地於88年8月11日辦畢登記由丑○○、鄭胡細滿（鄭錕和之妻）兩人繼承各取得應有部分各二分之一所有權。93年5月31日，丑○○、鄭胡細滿將土地應有部分各二分之一以原告癸○○為受託人辦理信託登記；同日並以 劉建 修為抵押權人，辦理最高限額3,110萬元之存續期間93年5月24日至113年5月23日、無利息、無遲延利息之抵押權設定登記。93年7月22日，鄭胡細滿與癸○○間東橋段260地號土地信託辦理「塗銷信託」登記，土地所有權回復為鄭胡細滿所有。93年8月2日，鄭胡細滿所有東橋段260地號土地應有部分二分之一權利出售予癸○○。
（二）民法第148條規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」。據前揭陳述事實，原告丑○○自己或其兄鄭錕和或其叔父子○○因農地承受人以能自耕者為限且不能移轉為共有，而多次將土地使用權出售予他人，並約定交付土地使用權後由使用人負責繳納賦稅、租稅，究其真義，含有日後可以移轉所有權時即應移轉所有權登記為土地使用權利人；退萬步言，原告丑○○自己或其兄鄭錕和或其叔父子○○讓與土地使用權時，除收取代價外，另約定由使用權利人負擔賦稅、租稅，即已含有租賃之意，乃竟於辦理繼承登記後，移轉部分權利予原告癸○○，共同訴請被告拆屋還地，殊有違前開民法第148條規定。
（三）最高法院86年台上字第2290號民事判決表示：「台灣之家產自清朝以降即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有，日本割據後，雖統治權更易，但社會制度並未立即改變，仍然維持家產制度。關於家產分析，通常以鬮分方法為之，故通稱為鬮分，鬮分在本質上與共有物分割相同，鬮分之效果在於終止共有關係，使各繼承人就其應得部分成為單獨所有人（台灣民事習慣調查報告第357、394、402頁參照）」；至於日據時期，共同繼承人於鬮分屬於家產之土地後，於保存登記時，因故為鬮分前同一狀態之登記，並約定日後以交換持分方式回復與鬮分同一之所有關係，裁判上認為有效，日據昭和6年（民國20年）7月22日上民字第102號判決表示：台灣土地登記規則施行前，當事人間就已鬮分而確定各當事人所有權之屬於家產之土地，於該規則施行後，辦理保存登記時，互因便宜上，或有其必要而申請為與鬮分前同一狀態之登記，並訂立發生與此相當持分移轉效果之讓渡契約，而依鬮分前之共有狀態辦理登記，同時為日後以持分交換方式使與鬮分上所應得相一致之契約，即屬所謂信託契約，應發生所約定之法律上效果。上項保存登記應認係有關鬮分當事人間共有權之保存登記而有效。本件於94年11月8日本院行辯論程序時，就被告於94年10月20日提陳答辯狀所附證物五「59年9月24日同意承讓權利契約書」即原告丑○○與其兄鄭錕和經由被告戊○○介紹出售「新竹市○○○段○○號土地之一部分計
23.898坪」予李金燦乙節，詰問原告，原告丑○○坦承在該契約書上簽名、蓋章，該契約書自屬真正，且據原告丑○○供稱「契約書上的地號是52地號。位置在何處我們不知道」、「（52地號是否鄭茂城之土地？）待我們查證後再表示意見」、「（52地號當時登記在何人名下？）當時有壹佰多人持分，但是由我和鄭錕和兩人一起耕作」、「（你所指耕種是否即你和鄭錕和管理、使用？）是的」、「（契約書為何有列名鄭茂銅為地產管理人？）可能是鄭茂銅他有唸過書，也知道土地的位置，至於其法律上有何權利我不知道」、「（當時是否你認為金山面52地號你有使用權，就把你自己的使用權讓渡給李金燦？）我是這樣想。．．．」、「（當時讓與金山面52地號，其他共有人是否知道？）當時有多少人持分我不知道，我把我自己的使用權讓與給李金燦，其他共有人並不知道」。據上事實，原告丑○○不知道金山面52地號土地共有人有哪些人，也不確定有多少人持分，卻可以將伊等兄弟兩人分管耕種（管理、使用）的土地，不必獲得其他共有人同意，其他共有人也不必知道，出售予李金燦；同樣的，鈞院於94年11月24日行言詞辯論程序對子○○之訊問筆錄，除了確定原告起訴狀證物一同意承讓契約書與同意承讓權利契約書為真正外，子○○供陳：「（契約當時土地是何人所有？）我不清楚。以前兄弟分家之後，土地並沒有測量，就是只有現場指界說這塊給你，這塊給他」、「（金山面51之6的土地是登記在鄭茂城名下，為何你有權利在上面耕種，並且把權利賣給別人？）土地地號我不知道，當時我大哥已經過世，我大哥兒子鄭錕和有在契約書上蓋章，鄭錕和有同意。當時我大嫂先過逝，之後我大哥才過世。當時繼承人有很多，但是只要大兒子鄭錕和同意就可以了，當時原告丑○○還太小」、「（金山面51之6土地是否你一直都有種東西？）賣掉之前都是我在管理、使用。從何時開始，我忘記了。當時我十幾歲就分家，我也不知道是何人交給我的。我所賣的地是我分家的時候得到的」、「（（你分家所分得的土地，為何登記在鄭茂城名下？）當時我爸爸死掉，所有的土地都是登記在大哥名下」、「（是否記得在何時分家？）好幾十年了。確實時間我不清楚。當時我們有四個兄弟分家。鄭茂城、鄭茂石、鄭茂通、我」、「（分家時，如何分？有無分鬮書？）沒有，就是四個兄弟講一講，這塊給你，這塊給他，土地是我大哥分的」、「（分家時，你分到何財產？）就是我賣掉的那些地。還有聯名的地」、「（你所賣掉的地，是否就是你所分得的？）是的」、「（分家時，有無約定你分得而登記在你哥哥名下的土地何時過戶？）有講說要過戶，確實時間沒有講，因為我大哥心臟病死掉之後，就沒有過戶」；準此，系爭土地是子○○於其父鄭阿欽死亡後兄弟四人分家而分得之土地，實際上由子○○耕作、管理、使用，如同鄭錕和、丑○○出售金山面52地號土地一般，子○○自無須土地登記名義人同意或知悉，即可出售其分家而分得之土地。
（四）尤有甚者，原告丑○○之祖父、子○○之父鄭阿欽於40年9月23日死亡後，由原告丑○○之父即鄭阿欽之長子鄭茂城主持兄弟四人（即鄭茂城、鄭茂通、鄭茂石、子○○）分家，系爭土地分歸子○○所有，依首揭最高法院86年台上字第2290號民事判決、日據時期昭和6年（民國20年）上民字第102號判決所釋，分家（鬮分）的本質為共有物分割，子○○分得土地，即為其單獨所有，縱或仍登記在鄭茂城名下，性質上為信託關係；是以，鄭阿欽於40年9月23日死亡分家後，鄭茂城即負有移轉土地登記為子○○所有之義務，不及為之，卻於54年10月4日因心臟病驟亡；惟鄭茂城於54年12月4日死亡後，包括原告丑○○及其兄鄭錕和在內之全體繼承人，本應辦理繼承登記後履行移轉分割土地或信託土地為子○○所有之義務，乃不此之為，竟意圖不法利益，於54年12月4日鄭茂城死亡後後34年，至88年8月11日始辦理繼承登記為原告丑○○及其兄鄭錕和（84年11月18日死亡）之配偶鄭胡細滿各應有部分二分之一，再辦理信託或移轉為第三人即原告癸○○所有，請求被告等拆屋還地，殊屬無據。
（五）原告丑○○及鄭胡細滿與原告癸○○間土地權利移轉登記，似屬虛偽。88年8月11日，原告丑○○及鄭錕和之配偶鄭胡細滿辦畢被繼承人鄭茂城之繼承而就系爭土地各取得應有部分二分之一所有權。93年5月31日，丑○○、鄭胡細滿均將應有部分二分之一以原告癸○○為受託人辦理信託登記；同日並以 劉建修 為抵押權人，辦理最高限額3,110萬元、存續期間自93年5月24日至113年5月23日、無利息、無遲延利息之抵押權設定登記；93年7月22日，鄭胡細滿與原告癸○○間土地信託辦理塗銷登記；93年8月2日，鄭胡細滿應有部分二分之一移轉登記為原告癸○○所有。94年11月8日本院行公開辯論程序時，就上開情事訊問原告。原告供稱：「（為何於93年5月31日將系爭土地二分之一信託登記在癸○○的名下？）因為鄭胡細滿的部分是賣給癸○○。他們只是一般的買賣，並沒有親戚關係」、「（既然已經買賣，為何還要信託？）因為癸○○還有一部分的價金沒有給鄭胡細滿。後來有把信託塗銷」、「（為何要設定抵押給劉建修？）劉建修是癸○○的爸爸，當時價金的一部分是劉建修出的。而且增值稅的問題大約有四、五百萬元，如果拖到減免增值稅的法令通過的話，就可以減免二分之一的增值稅。當時我們信託的原因是為了把土地整合成一個人的名字，避免日後要處理土地的時候不好處理」云云，根本是胡說八道，毫無可採。因為，⒈原告稱「鄭胡細滿的應有部分二分之一土地賣給癸○○，因為還有一部分價金沒有給鄭胡細滿，所以辦理信託」，天下豈有此理？買土地的人，價金未付清，卻可以辦理信託取得土地權利？何況，原告丑○○的應有部分二分之一，於93年5月31日辦理信託登記後，迄仍以原告癸○○為所有權人而存在信託關係，究竟是什麼原因？原告丑○○既已將土地信託登記為癸○○所有，其所為本件起訴應不合法。⒉縱或原告所稱「原告癸○○買地的價金一部分是其父劉建修出的」乙節屬實，則癸○○借錢買地，癸○○才是債務人；原告丑○○及鄭胡細滿出售土地應收取價金，並非債務人，何以自為債務人將土地設定本金最高限額3,110萬元之高額抵押權予劉建修？⒊平均地權條例第40條、土地稅法第33條均於91年1月30日修正，明定土地增值稅依原有稅率計算之稅額自91年1月17日起二年內減徵百分之50是以，所謂「土地增值稅減半徵收」，自91年1月17日起實施二年。93年1月14日再度修法將「自91年1月17日起二年內減徵百分之50」修正為「自91年1月17日起三年內減徵百分之50」即延長實施一年。所以，從91年1月17日起至94年1月16日止計三年，增值稅均減半徵收。
94年1月30日才修正平均地權條例第40條、土地稅法第33條為現行稅率。從而，原告謂93年5月31日辦理信託登記、抵押權設定登記，是因為「增值稅大約有四、五百萬元，如果拖到減免增值稅的法令通過的話，就可以減免二分之一的增值稅」云云，根本是天大的謊言。⒋「信託」的定義，依85年1月26日公布施行信託法第1條規定，是指「委託人（丑○○、鄭胡細滿）將財產權移轉或為其他處分，使受託人（癸○○）依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係」而言。所以，對一般人而言，「信託」是複雜的、麻煩的；對委託人而言，是有風險的；對受託人而言，則可以取得處分土地的權利。原告所謂「因為癸○○還有一部分的價金沒有給鄭胡細滿才辦理信託」、「當時我們信託的原因是為了把土地整合成一個人的名字，避免日後要處理的時候不好處理」云云，實在令人難以理解，而且明顯與信託意義不符；依信託法第5條：「信託行為，有左列各款情形之一者，無效：其目的違反強制或禁止規定者。其目的違反公共秩序或善良風俗者。以進行訴願或訴訟為主要目的者。．．．」規定，丑○○、鄭胡細滿兩人與癸○○間所為本件土地信託行為，應屬無效。準此，原告癸○○提起本件起訴，亦非合法等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
五、被告辛○○辯稱：系爭新竹市○○里○○路○○巷○○○號房屋坐落土地之使用權，係59年3月間由劉洪元轉讓予伊母親葉劉送妹，伊係有權占有等語。並聲明：原告之訴駁回。
六、原告主張系爭土地為原告癸○○、丑○○所共有，應有部分各2分之1，而原告丑○○之應有部分2分之1業於93年5月31日信託登記在原告癸○○名下等情，業據提出土地登記簿謄本乙件在卷為憑（卷一第13頁），堪認屬實。被告雖抗辯系爭土地固係訴外人鄭茂城於42年9月17日放領所得，惟實係祖產，嗣原告丑○○之祖父即子○○、鄭茂城之父鄭阿欽於40年9月23日死亡後，由原告丑○○之父即鄭阿欽之長子鄭茂城主持兄弟四人即鄭茂城、鄭茂通、鄭茂石、子○○分家，系爭土地鬮分歸子○○單獨所有，雖仍登記在鄭茂城名下，性質上為信託關係，鄭茂城本負有移轉系爭土地為子○○所有之義務而未為，嗣鄭茂城死亡後迄88年8月11日始辦理繼承登記為原告丑○○及其兄鄭錕和（84年11月18日死亡）之妻鄭胡細滿各應有部分2分1，再辦理信託或移轉為原告癸○○所有，請求被告等拆屋還地，殊屬無據云云，惟為原告所否認。經查，系爭新竹市○○段○○○○號土地，重測前為新竹市○○○段51之6地號，於42年9月17日以放領移轉為原因登記為訴外人鄭茂城所有，嗣鄭茂城於54年12月4日死亡，其繼承人即原告丑○○、訴外人鄭錕和、何鄭月妹、彭鄭全妹、詹鄭盡妹等人未辦理繼承登記，84年11月18日鄭錕和死亡，其應繼分再轉由鄭胡細滿、鄭合偉、鄭福金、鄭合昌、鄭芬蘭繼承，迄88年7月5日，前揭繼承人訂立遺產分割協議書，約定系爭土地由原告丑○○及訴外人鄭胡細滿各繼承2分之1，並於同年8月11日辦畢繼承登記。93年5月31日，丑○○、鄭胡細滿將土地應有部分各2分之1以原告癸○○為受託人辦理信託登記；同年7月22日，鄭胡細滿與癸○○就信託土地辦理塗銷，同年8月2日將其應有部分以買賣為原因移轉為原告癸○○所有，有繼承系統表、土地登記申請書、土地登記謄本、系爭土地異動索引資料在卷可稽，並為兩造所不爭。而證人子○○雖到庭證稱：「（當時你為何把金山面51之6地號上的土地讓給契約上這些人？）當時我在地上種地瓜，不好種，人家要，我就把使用權賣給他們」、「（契約當時土地是何人所有？）我不清楚。以前兄弟分家之後，土地並沒有測量，就是只有現場指界說這塊給你，這塊給他」、「（金山面51之6的土地是登記在鄭茂城名下，為何你有權利在上面耕種，並且把權利賣給別人？）土地地號我不知道，當時我大哥已經過世，我大哥兒子鄭錕和有在契約書上蓋章，鄭錕和有同意。當時我大嫂先過逝，之後我大哥才過逝。當時繼承人有很多，但是只要大兒子鄭錕和同意就可以了，當時原告丑○○還太小」、「（金山面51之6土地是否你一直都有種東西？）賣掉之前都是我在管理、使用。從何時開始，我忘記了。當時我十幾歲就分家，我也不知道是何人交給我的。我所賣的地是我分家的時候得到的」、「（你分家所分得的土地，為何登記再鄭茂城名下？）當時我爸爸死掉，所有的土地都是登記在大哥名下」、「（是否記得在何時分家？）好幾十年了。確實時間我不清楚。當時我們有四個兄弟分家。鄭茂城、鄭茂石、鄭茂通、我」、「（分家時，如何分？有無分鬮書？）沒有，就是四個兄弟講一講，這塊給你，這塊給他，土地是我大哥分的」、「（分家時，你分到何財產？）就是我賣掉的那些地。還有聯名的地」等語（卷一第172至173頁），然查證人子○○本係出售系爭土地之「永久使用權」予被告或被告前手之人，所為證言與其己身具有利害關係，自未能遽信。況子○○雖證稱系爭土地為其分家所得，然對鬮分家產之時間、過程及其鬮分所得之土地均未能詳述，亦無任何分鬮書可資佐證，參以證人子○○稱其出售系爭土地使用權時，有得鄭茂城長子鄭錕和同意並在契約書上蓋章，當時繼承人很多，只要長子鄭錕和同意就可以，原告丑○○還太小云云，並有同意承讓契約書一紙附卷可參。惟查原告丑○○為00年0月00日生，有戶籍謄本在卷可稽，而前揭契約書訂立時間為58年5月8日，彼時原告丑○○已27歲，並非未成年人，核與子○○上開所述不符，是自不能僅以證人子○○片面陳述，即認定系爭土地為信託登記在鄭茂城名下，嗣並經鬮分由子○○分管取得。況「依土地法所為之登記有絕對真實之公信力，縱使債務人之處分有無效之原因，在債權人未提起塗銷登記之訴，並得有勝訴之確定判決以前，其登記不失其效力。債權人殊難以該不動產之登記在實施查封以後為無效，認定第三人尚未取得所有權，並無足以排除強制執行之權，而主張第三人執行異議之訴為無理由。」（最高法院50年度台上字第96號判例參照），是登記乃地政機關根據法律之規定而為，凡已完成之登記，均認為有絕對之效力，查系爭土地既登記為原告癸○○所有，自應認定原告癸○○為所有權人。是被告主張依子○○上開證詞，子○○已因分鬮而取得系爭土地所有權或永久使用權，及原告丑○○、訴外人鄭胡細滿與原告癸○○間就系爭土地之信託行為無效，原告提起本件訴訟並非合法云云，洵屬無據。
七、次查，原告又主張系爭土地分別遭被告壬○○所有門牌號碼新竹市○○路○段○○巷○○○號、被告丁○○所有門牌號碼新竹市○○路○段○○巷○○○號、被告辛○○所有門牌號碼新竹市○○路○段○○巷○○○號、被告寅○○所有門牌號碼新竹市○○路○段○○巷○○○號、被告甲○○○所有門牌號碼新竹市○○路○段○○巷○○○號、被告乙○○所有門牌號碼新竹市○○路○段○○巷○○○號之11、被告己○○所有門牌號碼新竹市○○路○段○○巷○○○號之12及被告戊○○所有無門牌號碼，坐落如附圖Ｉ所示之建物占用，占有位置及面積如附圖所示等情，業據原告提出土地登記謄本一件為證，且為被告所不爭執，復經本院會同新竹市地政事務所測量人員勘驗現場，製有勘驗筆錄及囑託測量人員繪製複丈成果圖在卷足按，是原告此部分之主張，應信為實在。
八、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告如以其非無權占有為抗辯者，自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由。本件原告主張被告無權占用渠共有之系爭土地，被告則以前開情詞置辯，是被告自應就其取得占有系爭土地，有正當權源之事實，負舉證之責。經查：
（一）被告抗辯被告丁○○係於90年12月5日自前手焦廷芳處受讓新竹市○○路○段○○巷○○○號房屋及坐落系爭土地如附圖所示Ｂ部分之使用權、焦廷芳則於59年7月16日自訴外人潘耀亭受讓上開房屋及土地使用權，潘耀亭於58年10月25日自訴外人劉洪元處受讓系爭土地之使用權，另劉洪元則係於58年5月8日與訴外人任學樹、李書洪、楊正發共同自子○○受讓取得重測前之新竹市○○○段51之6地號（面積0.2378公頃）一部分約97坪之使用權。嗣於59年5月4日李書洪復將其中面積22坪土地之使用權再讓與予被告壬○○，而楊正發則於75年7月15日立遺囑將新竹市○○路○段○○巷○○○號房屋遺贈予被告寅○○。另被告甲○○○為任學樹之遺孀，任學樹於82年11月29日死亡，由被告甲○○○繼承系爭土地之使用權。而被告戊○○及訴外人徐震球則於61年7月2日，自子○○受讓系爭土地除上開已讓與部分外，其餘部分之使用權，固據提出同意承讓契約書、建築物改良物買賣所有權移轉契約書、承讓同意書、遺囑、戶籍謄本、同意承讓權利契約書（卷一第70至77頁、106至113頁）為證，原告亦不爭執前開文書形式之真正。惟按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。民法第1151條、第828條第2項分別定有明文。查系爭土地原為鄭茂城所有，鄭茂城於54年12月4日死亡，其繼承人即原告丑○○、訴外人鄭錕和、何鄭月妹、彭鄭全妹、詹鄭盡妹等人未辦理繼承登記，84年11月18日鄭錕和死亡，其應繼分再轉由鄭胡細滿、鄭合偉、鄭福金、鄭合昌、鄭芬蘭繼承，迄88年8月11日，始由全體繼承人為遺產分割並由原告丑○○及訴外人鄭胡細滿為繼承登記等情，已如前述。準此，子○○既非鄭茂城之合法繼承人，縱或就系爭土地為事實上之使用收益，然其未經全體繼承人之同意而將系爭土地「永久使用權」出賣與劉洪元、任學樹、李書洪、楊正發、戊○○等人，並移轉其占有時，自已超出使用收益範圍，要屬無權處分行為，對全體繼承人自不生效力。而被告壬○○、丁○○、寅○○、甲○○○、己○○、乙○○、辛○○分別輾轉自無權處分系爭土地之子○○受讓系爭土地一部分之「永久使用權」而占有使用，對於全體繼承人亦不生效力。至被告辯稱鄭茂城繼承人之一鄭錕和以地產管理人之身份於前揭同意承讓權利契約書上簽名捺印，因認子○○讓與土地使用權非無權處分云云。惟系爭土地既為鄭茂城之全體繼承人即鄭錕和、丑○○、何鄭月妹、彭鄭全妹、詹鄭盡妹等公同共有，自非鄭錕和所得私自處分，被告復未能舉證證明鄭錕和就系爭土地已得全體繼承人之授權而為管理人，並同意或承認子○○出賣系爭土地之「永久使用權」，從而，被告等自無權處分之人受讓分別占有使用如附圖所示位置及面積之土地，即無拘束原告之效力。
（二）被告又辯稱：原告丑○○及其兄鄭錕和亦曾於59年9月24日出售新竹市○○○段○○○號之土地使用權予訴外人李金燦，因認子○○出售系爭土地之永久使用權亦係合法。又被告等受讓系爭土地之使用權後，就系爭土地應繳納之田賦稅均由鄭錕和或原告丑○○持繳納通知單會同被告戊○○向各被告或其前手依比例收取，足徵原告丑○○對於子○○讓與系爭土地之使用權乙節確實知情並無異議云云，，並提出同意承讓權利契約書、同意承讓權利定款字據、田賦代金繳納通知書各一紙為證（卷一第132頁、第166頁、卷二第144至145頁）。原告雖不否認前揭契約書及定款字據、田賦代金繳納通知書之真正，惟否認原告丑○○知悉子○○讓與系爭土地之使用權嗣並向被告等人收取賦稅，被告復未能舉證以實其說，尚難採信。另原告丑○○及其兄鄭錕和有無權利讓與新竹市○○○段○○○號之土地使用權予訴外人李金燦與本件並無關連，自不足資為被告等合法承讓系爭土地使用權之依據，是被告上開所辯，亦無足採。
（三）被告己○○復辯稱：原告丑○○或其兄鄭錕和或其叔父子○○因農地承受人以能自耕者為限且不能移轉為共有，而多次將土地使用權出售予他人，並約定交付土地後由使用人負責繳納賦稅、租稅，究其真義，含有日後可以移轉所有權時即應移轉所有權登記為土地使用權利人或含有租賃之意，乃於辦理繼承登記後，移轉部分權利予原告癸○○，共同訴請被告拆屋還地，有違民法第148條規定云云。
惟按民法第148條權利濫用之禁止，係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參照）。故權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。且民法第767條所謂無權占有，係指於所有人行使請求權時，無正當之權利而占有其物，或雖有占有之權利而其權利已歸消滅而言。至其取得占有之原因如何，在所不問。本件子○○無權讓與系爭土地之「永久使用權」有如前述，則被告等輾轉自子○○受讓系爭土地之占有或坐落系爭土地上之建物，亦無合法使用權源，則原告請求拆屋還地，乃本於所有權之正當行使，自不生權利濫用之問題，被告己○○之抗辯，即無可取。至其聲請本院向新竹市政府調取系爭土地耕地放領全部文件及繳納地價谷之紀錄、帳冊及新竹市○○○段51-7、51-12、51-13地號土地徵收之全部書件，及81年8月18日第23958號收件辦理被繼承人鄭阿欽繼承登記全部書件、88年7月26日第30223號收件辦理被繼承人鄭茂城繼承登記全部書件、93年5月31日丑○○、 鄭細滿 辦理系爭土地信託及抵押權設定登記全部書件及向新竹戶政事務所調取鄭茂城於42年5月31日辦理耕地承領手續時之全戶戶籍謄本等，均與本院之判斷無關，核無必要，附此敘明。
（四）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條前段定有明文。又信託行為，委託人固有隨時終止信託契約之權利，惟信託登記為受託人名義所有之不動產，在委託人合法終止信託契約並回復登記為委託人名義所有以前，該不動產仍應屬受託人所有，委託人不得對該信託登記之不動產直接行使物權法上之權利，最高法院75年度台上字第1838號判決參照。經查，本件被告壬○○無權占有系爭土地如附圖所示Ａ部分面積77.79平方公尺、被告丁○○無權占有系爭土地如附圖所示Ｂ部分面積71.95平方公尺、被告辛○○無權占有系爭土地如附圖所示Ｃ部分面積77.04平方公尺、被告寅○○無權占有系爭土地如附圖所示Ｄ部分面積71平方公尺、被告甲○○○無權占有系爭土地如附圖所示Ｅ部分面積82.67平方公尺、被告乙○○無權占有系爭土地如附圖所示Ｇ部分面積
37.56平方公尺、被告己○○無權占有系爭土地如附圖所示Ｈ部分面積38.02平方公尺、被告戊○○無權占有系爭土地如附圖所示Ｉ部分面積45.55平方公尺乙節，有新竹市地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽，復為兩造所不爭執，且被告等占用系爭土地既無任何法律權源，有如前述，則原告癸○○本於民法第767條之規定，請求被告壬○○、丁○○、辛○○、寅○○、甲○○○、乙○○、己○○、戊○○分別將系爭土地如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、
Ｇ、Ｈ、Ｉ所示面積之地上物拆除，並返還該部分之土地於原告癸○○，於法即屬有據；至原告丑○○為系爭土地之委託人，於終止信託契約並回復登記為其名義之前，系爭土地仍為受託人癸○○所有，是原告丑○○本於所有權提起本件訴訟，殊難謂合，應予駁回。
九、綜上所述，原告癸○○主張為可採，被告所辯均無可取。從而，原告癸○○本於民法第767條前段規定，請求被告壬○○應將系爭土地如附圖所示Ａ部分面積77.79平方公尺建物拆除、被告丁○○將系爭土地如附圖所示Ｂ部分面積71.95平方公尺建物拆除、被告辛○○將系爭土地如附圖所示Ｃ部分面積77.04平方公尺建物拆除、被告寅○○將系爭土地如附圖所示Ｄ部分面積71平方公尺建物拆除、被告甲○○○將系爭土地如附圖所示Ｅ部分面積82.67平方公尺建物拆除、被告乙○○將系爭土地如附圖所示Ｇ部分面積37.56平方公尺建物拆除、被告己○○將系爭土地如附圖所示Ｈ部分面積
38.02平方公尺建物拆除、被告戊○○將系爭土地如附圖所示Ｉ部分面積45.55平方公尺建物拆除，並將渠等分別占有該部分之土地返還原告癸○○，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又原告勝訴部分，原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，被告部分除辛○○外，其餘被告亦陳明願供擔保請准宣告免假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決之結果不生影響，毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國96年7月20日
民事第二庭法官楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年7月20日
書記官龔紀亞