裁判字號：臺灣苗栗地方法院99年簡上字第26號民事判決
裁判日期：民國100年06月15日
裁判案由：排除侵害
臺灣苗栗地方法院民事判決99年度簡上字第26號上訴人 彭漢英
彭漢春 蘇 彭梅英 彭民文 彭源明 彭民俊 共同訴訟代理人 陳淑芬 律師被上訴人 周國椿 訴訟代理人 劉水火 上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對民國99年4月28日本院苗栗簡易庭98年度苗簡字第596號判決提起上訴，本院於100年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按上訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款定有明文。查上訴人即原告，於上訴時之聲明為：「原判決廢棄。被上訴人應將坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○號土地（下稱35地號土地）上如苗栗縣大湖地政事務所（下稱大湖地政）98年12月28日土地複丈成果圖所示A、B、C、D部分鐵欄杆與水溝之位置所形成面積25平方公尺，拆除鐵欄杆，供上訴人通行之用，並不得在前開土地上營建或其他防阻上訴人灌溉用水與通行之行為。」嗣原告於民國100年5月27日具狀變更訴之聲明為：
「原判決廢棄。確認上訴人就被上訴人所有興榮段35地號土地上如大湖地政98年12月28日土地複丈成果圖（下稱附圖一）所示A、B、C、D部分所示斜線位置、面積25平方公尺有通行權存在。被上訴人應將第二項土地複丈成果圖所示A、B、C、D部分土地上之鐵欄杆拆除，供上訴人通行，並不得有其他防阻上訴人通行之行為，在A、B、C、D部分土地水泥路旁灌溉水溝，被上訴人不得有任何防阻水流之行為。」核屬擴張應受判決事項之聲明，且被告對此並無異議而為本案言詞辯論，與上開規定相符，自應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠坐落苗栗縣○○鄉○○段35-10、35-1、37、35-2地號土地
（以下分別簡稱35-10、35-1、37、35-2地號土地），與被上訴人所有系爭35地號土地毗鄰，均為山坡地保育區農牧用地，且地形上35-10、37、35地號土地為高，35-1、35-2地號土地為低，致往昔每當春雨、梅雨、颱風季節來臨時，山上洪水滾滾而下，挾帶沙石沖毀農民耕田，故約在81年時上訴人向大湖鄉公所提出申請，大湖鄉公所與苗栗縣政府為解決農民困苦、保障農民財產，在興榮段35-10、35、37、35-1、35-2地號土地上開闢構築一條水泥造灌溉水溝（下稱系爭水溝）與農田水泥路（下稱系爭水泥路），上訴人所有35-1地號土地為袋地，僅能以系爭水泥路對外通行。詎料，被上訴人在95年間，突然主張系爭水泥路有部分坐落在其所有35地號、37地號土地上，隨即豎立如附圖一所示A、B、
C、D部分鐵柱、鐵架，妨害上訴人通行，經原告向大湖鄉公所陳情，亦未能解決上開問題。且被上訴人於今年6月在灌溉水溝上傾倒未經准許事業廢棄物，經苗栗縣環保局查察命被上訴人清除，被上訴人始清除，惟被上訴人仍表示要將水溝注入水泥，而妨害原告通行用鐵柱、鐵架仍然存在，爰依民法第787條主張通行系爭35地號土地如附圖一所示A、
B、C、D部分所示斜線位置、面積25平方公尺有通行權存在。倘認本件無民法第787條適用，系爭水泥路係大湖鄉公所鋪設，應為大湖鄉公所所有，被告在系爭水泥路如附圖一所示A、B、C、D點設置鐵柱、鐵架，已侵害大湖鄉公所之權利，而大湖鄉公所應積極排除卻怠於排除，故上訴人請求代位大湖鄉公所向被告行使排除侵害權利。
㈡35-1地號土地係於41年12月31日分割自35地號土地，依民法
第789條第1項，上訴人所有35-1地號土地，僅能通行被上訴人所有35地號土地對外通行。又如附圖一所示水泥路已成為供公眾通行之既成道路，具有公用地役關係存在，不容被上訴人收回作為其他用途，如許被上訴人拆除該部分道路及排水溝，非但妨害公眾通行及排水，且對被上訴人獲益甚少，而於公益損害甚大，有違民法第148條之規定。上開水泥路及水溝係由大湖鄉公所出資建造屬公物，上訴人基於代位權行使民法第148條、第184條請求排除侵害。
㈢系爭排水溝係高地自然流水，依民法第775條規定，被上訴
人不得防阻，且該排水溝內自然流至之水，除上訴人土地外，包括被上訴人所有地勢較高土地流至之水，被上訴人予以阻塞，被上訴人土地之水將濫流至上訴人土地，造成農作損害。為此爰依上開規定請求確認上訴人就被上訴人所有興榮段35地號土地上如附圖一所示A、B、C、D部分所示斜線位置、面積25平方公尺有通行權存在。被上訴人應將附圖一所示A、B、C、D部分土地上之鐵欄杆拆除，供上訴人通行，並不得有其他防阻上訴人通行之行為，在A、B、C、
D部分土地水泥路旁灌溉水溝，被上訴人不得有任何防阻水流之行為。
二、被上訴人則以：被上訴人並沒有同意提供興榮段35地號土地，供大湖鄉公所施作系爭水泥路使用；另上訴人自己也有土地，應使用自己的土地來通行，上訴人要求被上訴人提供土地予其通行實在不合理。兩造土地原屬日據時代大地主所有，在分割前有很大的水溝，上訴人為了通行把水溝拿來做水泥路，現在的水溝才使用到被上訴人的土地等語。
三、原審法院審理後，認上訴人於原審請求為無理由，不應准許。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就被上訴人所有35地號土地上如附圖一所示A、B、
C、D部分所示斜線位置、面積25平方公尺有通行權存在。㈢被上訴人應將第二項土地所示A、B、C、D部分土地上之鐵欄杆拆除，供上訴人通行，並不得有其他防阻上訴人通行之行為，在A、B、C、D部分土地水泥路旁灌溉水溝，被上訴人不得有任何防阻水流之行為。被上訴人則聲明：上訴人之上訴駁回。
四、本院之判斷：㈠上訴人主張35-1地號土地為上訴人所共有，35地號土地則為
被上訴人所有，嗣被上訴人在35地號土地如附圖一所示A、
B、C、D部分、面積25平方公尺之土地上，鋪有水泥之道路與水溝部分設置鐵架、鐵柱等事實，業據上訴人提出與所述相符之土地登記謄本、地籍圖謄本、照片等附卷可稽（見原審卷第6頁至第8頁、第10頁至第13頁、第15頁），並經原審及本院分別協同兩造及苗栗縣大湖地政人員至現場履勘，有卷附勘驗筆錄、現場照片、苗栗縣大湖地政事務所分別於98年12月28日、99年8月27日製作之鑑定圖（下稱附圖二）等件可參（見原審卷第51至62頁、本院卷第67至87頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。民法第787條第1項前段定有明文。上訴人主張其所有35-1地號土地與公路無適宜聯絡，為民法第787條第
1項所謂之袋地，此為被上訴人所否認。經查，35-1地號土地經由系爭水泥路坐落35-2地號土地部分（即35-1與35-2地號土地界址線西側之水泥路）可連接至苗55-1縣道（見本院卷第78頁照片），又系爭水泥路在連接至上訴人所有35-1地號土地時，未使用35地號土地部分，即有2公尺寬度（見本院卷第135、136頁），該寬度已足供上訴人通行至35-1地號土地，況上訴人亦表示經由此水泥路可對外通行。據此，35-1地號土地既可經由系爭水泥路坐落35-2地號土地部分（即如附圖二所示水泥路之西半部）通行至苗55-1縣道，自非民法第787條所謂之袋地，亦無民法第789條僅得通行其他分割人所有地之適用。
㈢私有土地供作為道路使用，並非當然即屬於公物之性質，依
司法院大法官釋字第400號解釋可知，須該私有土地，非僅為通行之便利或省時，且於通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，並經歷年代久遠未曾中斷者，方認該私有土地有公用地役關係存在，而具備公物之性質。然查，系爭水泥路係苗栗縣大湖鄉公所於81年間由苗栗縣政府補助而興建完成，有苗栗縣大湖鄉公所99年2月4日大鄉農觀字第0990001290號函及95年10月30日大鄉建字第0950011223號函（見原審卷第76頁至第84頁、第131頁）附卷可稽，堪認系爭水泥路自興建之日起迄今，僅近20年，難認則其年代久遠。另該水泥道路僅鋪設至35-1與37地號界址線，後方則為泥土與石頭堆砌之田埂，有現場照片在卷可佐（見本院卷第82、83、85頁），該水泥路僅通至上訴人土地，顯非為不特定之公眾通行所必要，故系爭水泥路性質非屬既成道路。退步言之，縱認系爭水泥路具有公用地役關係存在而成為公物，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，其本質乃一公法關係，而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其「私法」之權利，故當事人不得本於該公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得妨害其通行之行為，亦不得以有此公用地役關係，主張代位地方政府行使權利，排除該土地所有人妨害通行之行為，僅得請求地方政府以公權力加以排除，且如有爭議亦應循行政爭訟程序處理之（最高法院86年度台上字第2622號判決意旨參照）。準此，原告主張大湖鄉公所怠於行使權利，故其代位大湖鄉公所之權利提起本件民事訴訟，請求被告應將系爭水泥路上之鐵柱、鐵架拆除等語，尚有誤會，亦乏所據。
㈣另被上訴人係在自己所有之35地號土地上施設鐵柱鐵架，並
未占用上訴人或他人之土地，則實難認該設置行為，有何違反民法第767條規定之情形。至系爭水泥路並非既成道路，已如前述，被上訴人為維護自己所有土地之所有權，施設鐵柱鐵架防止他人占用，係基於維護自己所有權之行使，既非以損害他人為主要目的，即無民法第148條之適用。又被上訴人並無不法侵害上訴人之權利，其所有權之行使並無違反法令之限制，上訴人依民法第767條、第765條、第184條、第148條之規定，為本件之請求亦無理由。
㈤又水圳之水係由人工開設導入者，與民法第775條所謂由高
地自然流至之水有別。被上訴人所有甲號耕地就令如上訴人所稱，其地勢較上訴人耕作之乙號耕地為高，上訴人仍不得援用民法第775條之規定，而謂被上訴人應負不得防阻其由水圳引水之義務（最高法院44年度台上字第490號判決要旨參照）。上訴人主張系爭排水溝之水係高地自然流至，依民法第775條規定被上訴人不得拆除、防阻等語。惟系爭排水溝係由人工以水泥建造開設，有現場照片在卷可佐（見本院卷第70至72頁），此與民法第775條自然流至之水有別，上訴人無從依民法第775條之規定，主張被上訴人有不得防阻系爭排水溝排水之義務。
㈥次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利；但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條定有明文。上訴人另主張系爭水泥路為大湖鄉公所鋪設，性質上屬於公物，大湖鄉公所應就被告於該道路上設置鐵欄杆行為請求排除之，卻怠於行使，故原告代位行使大湖鄉公所之權利，請求排除侵害等語。惟上訴人既未舉證對大湖鄉公所有何債權存在，難認上訴人為大湖鄉公所之債權人，上訴人主張代位大湖鄉公所行使權利，實屬無據。
五、綜上，上訴人依民法第787條、第767條、第765條、第77
5條、第184條、第148條等規定，以及代位大湖鄉公所行使權利，訴請確認上訴人就被上訴人所有35地號土地上如附圖一所示A、B、C、D部分所示斜線位置、面積25平方公尺有通行權存在；請求被上訴人應將附圖一所示A、B、C、D部分土地上之鐵欄杆拆除，供上訴人通行，並不得有其他防阻上訴人通行之行為，在A、B、C、D部分土地水泥路旁灌溉水溝，被上訴人不得有任何防阻水流之行為，核屬無據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及舉證，核與判決之結果不生影響，爰無庸一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年6月15日
民事庭審判長法官宋國鎮
法官王炳人法官吳國聖以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官楊思賢中華民國100年6月15日