裁判字號：臺灣高等法院112年原上訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國112年03月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度原上訴字第1號上訴人即被告 楊運翔 指定辯護人 余岳勳 律師(義辯律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度原訴字第73號，中華民國111年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第15176號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍
一、按刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件原審認定上訴人即被告楊運翔（下稱被告）係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項等規定，遞減輕其刑後，量處有期徒刑1年10月，並宣告扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（下稱「4-甲基甲基卡西酮」）之咖啡包共16包（驗餘淨重共計
21.4518公克）、門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）均沒收。被告不服原判決，提起上訴，而被告及辯護人於本院審理時已言明僅就原判決科刑部分提起上訴（見本院卷第106、107頁），檢察官則未對原判決提起上訴，故本件上訴範圍只限於原判決科刑部分，被告未表明上訴之認定犯罪事實（即原判決之論罪）、沒收等其餘部分，則不在上訴範圍。
二、被告所為本案犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，均非本院審理範圍，惟本案既屬有罪判決，依法有其應記載事項，且量刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就本案犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分之記載，均引用第一審判決書所記載之事實、證據、沒收及除科刑部分以外之理由（如附件）。
貳、被告上訴意旨略以：被告於原審111年9月8日提出刑事答辯狀載明請求原審法院依刑法第59條酌減其刑，然原判決於論罪科刑之理由中並未說明本案何以不適用刑法第59條減輕其刑，且本件毒品交易行為，因屬警員釣魚偵查行為及警員喬裝成買家而未遂，實際上並未對社會秩序造成嚴重戕害，且毒品交易數量、金額甚微，本案有依刑法第59條規定減輕其刑之量刑空間，爰請撤銷原判決，並依刑法第59條規定減輕其刑，本於罪刑相當原則，量處被告適當之刑，鼓勵被告重新開展人生等語。
參、上訴駁回之理由：
一、原審就被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項等規定，遞減輕其刑，並審酌被告知悉販賣第三級毒品為違法行為，猶鋌而走險，販賣毒品咖啡包，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告無視他人身心健康，販賣毒品與他人，提供他人毒品來源，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，所幸本案經員警於執行網路巡邏時所發覺，而未生販賣毒品與他人之結果，另考量被告犯後始終坦承販賣第三級毒品犯行，態度尚佳，兼衡酌其智識程度，家庭生活與經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段及販賣毒品之數量等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。經核原審之量刑，尚屬允當，並無不合，應予維持，並引用第一審判決書所記載科刑部分之理由。
二、按刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地（最高法院111年度台上字第1115號判決意旨參照）。查被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑後，所能量處之最低度刑已大幅降低，且考量被告犯本案販賣第三級毒品未遂犯行，其持有含4-甲基甲基卡西酮之咖啡包（下稱毒品咖啡包）數量10包，並在其車上扣得毒品咖啡包6包（上開毒品咖啡包16包，合計驗餘淨重21.4518公克，純質淨重1.4710公克，見偵卷第101至103頁之臺北榮民總醫院111年5月10日北榮毒鑑字第C0000000號、C0000000-Q號毒品成分鑑定書），所為已增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序所生危害，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而在客觀上足以引起一般同情而可憫恕之處。至被告及辯護人主張本件毒品交易屬警員釣魚偵查行為、警員喬裝成買家而未遂，實際上並未對社會秩序造成嚴重戕害，及毒品交易數量、金額等情，經核均與刑法第59條之要件未符，均難憑採。
三、按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。又刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」所稱減輕其刑至2分之1，或減至3分之2，係規範其減輕之最大幅度，並非必須減至2分之1或3分之2。且有期徒刑之減輕，應就其最高度及最低度同減輕之，然後於減輕之最高度與最低度範圍內，審酌一切情狀為科刑輕重之標準，並非一經減輕，即須處以減輕後之最低度刑（最高法院110年度台上字第5916號判決意旨參照）。查原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並敘明被告依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項等減輕原因，而依法遞減輕其刑，並審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，就被告所為販賣第三級毒品未遂犯行，酌情量處前開罪刑等旨，係合法行使其量刑裁量權，於客觀上既未逾越法定刑度，難認有何違法或不當之處。而被告上訴所執本件毒品交易屬警員喬裝成買家而未遂、販賣毒品咖啡包數量之犯罪情節等科刑情狀事由，業經原審審酌如上，是原審於量刑時審酌上述科刑情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就被告所為販賣第三級毒品未遂犯行，量處前開罪刑，並無違反平等、比例及罪刑相當原則，亦未有明顯輕重失衡情形，且被告本案犯罪情節，亦無情輕法重，而足以引起社會一般同情之處，尚無顯可憫恕之情形，並無依刑法第59條酌減其刑之餘地，業如前述，是被告上訴仍執前詞，指摘原審量刑過重，請求依刑法第59條規定減輕其刑，並請求改判較輕之刑云云，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官陳香君提起公訴，被告提起上訴，檢察官林映姿到庭執行職務。中華民國112年3月7日
刑事第二十一庭審判長法官林怡秀
法官蔡羽玄法官楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林昱廷中華民國112年3月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附件】臺灣新北地方法院刑事判決111年度原訴字第73號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告楊運翔
選任辯護人伍徹輿律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第15176號），本院判決如下：
主文楊運翔犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包共拾陸包（驗餘淨重共計貳拾壹點肆伍壹捌公克）、門號○○○○○○○○○○號行動電話（含ＳＩＭ卡壹張）均沒收。
事實
一、楊運翔明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣三級毒品之犯意，先於民國111年3月10日14時9分許，在不詳地點，持用門號0000000000號行動電話連接上網際網路後，登入通訊軟體Twitter（下稱推特），並以「（玫瑰圖樣）（音符圖樣）（女生圖樣）（酒圖樣）（煙圖樣）雙北優質裝備@NighCoffee」之暱稱在個人公開貼文區留言區刊登「＃雙北＃音樂課＃裝備供應商＃千萬不要有壞壞的想法＃我敢出就不怕事＃價格甜甜」等隱喻販賣毒品內容之文字。適為新北市政府警察局新莊分局中平派出所警員於111年3月12日9時30分許，執行網路巡邏時發現，遂佯裝購毒者「愛恨交織」之暱稱聯繫楊運翔，並約定在新北市○○區○○街00號前，以新臺幣（下同）4,000元之代價交易咖啡包10包（下稱毒品咖啡包）。楊運翔隨即於同日10時30分許，抵達上址交易地點，與喬裝毒品買家之員警一同進入全家便利商店內之座位區，取出毒品咖啡包10包欲交付與喬裝買家之員警，喬裝毒品買家之員警交付4,000元現金與楊運翔之際，員警立即表明身分，當場查獲而未遂，並扣得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包10包、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），並在其使用之車上扣得預備販賣之摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包6包（16包毒品咖啡包驗餘共計21.4518公克），始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院100年度台上字第2811號判決、99年度台上字第7411號判決，10
2年度台上字第3427號判決、102年度台上字第3245號判決）。查本案關於被告楊運翔於111年3月12日之犯行遭查獲過程，係佯裝購毒者之員警，與原有犯意之被告 黎業鵬 達成販賣毒品咖啡包10包之合意（詳後述），當日被告與佯裝購毒者之員警見面欲交貨及付款，揆諸上揭說明，自屬「提供機會型之誘捕偵查」，為合法之偵查犯罪技巧，本案警方所蒐集之證據，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院105年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下列認定事實所引用卷證之所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據能力（見本院111年度原訴字第73號卷，下稱本院卷，第51頁、第67至70頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
三、至其餘本判決憑以認定被告犯罪事實之下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均
坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署111年度偵字第15176號卷，下稱偵卷，第91頁；本院卷第50頁、第71頁），並有推特對話內容截圖共10張、查獲現場暨扣案物照片共15張、新北市政府警察局新莊分局警員所製作之職務報告附卷可稽（見偵卷第25頁、第49至61頁），並有門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、毒品咖啡包16包（販賣未遂以及預備販賣）扣案可憑，有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份可參（見偵卷第27至31頁），且扣案之毒品咖啡包經臺北榮民總醫院鑑定後，確實呈現第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之陽性反應（驗餘淨重共計21.4518公克，純質淨重共計1.4710公克），有臺北榮民總醫院111年5月10日北榮毒鑑字第C0000000號、C0000000-Q號毒品成分鑑定書在卷（見偵卷第101至103頁），是前揭證據均足以作為被告自白之補強，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106年度台上字第
865號、105年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第73
8號判決均同此見解）。查被告販賣第三級毒品與佯裝購毒者之員警之過程中，既欲向佯裝購毒者之員警收取金錢並先行交付毒品咖啡包10包，顯見被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，堪以認定，依上開判決意旨，概可認定被告應係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。據此，本案事證明確，被告販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包10包未遂之犯行，已臻明確，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款
規定之第三級毒品，依法不得販賣，故核被告所為，係犯違反毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡查被告已著手於販賣如事實欄一所示第三級毒品行為之實行
，惟尚未售出上開毒品旋為警查獲，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。
㈢按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查本件被告就其如事實欄一所示販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查及本院審理時均自白犯罪，業如前述，應依上開之規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈣爰審酌被告明知販賣第三級毒品為違法行為，猶鋌而走險，
販賣毒品咖啡包，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告無視他人身心健康，販賣毒品與他人，提供他人毒品來源，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，所幸本案經員警於執行網路巡邏時所發覺，而未生販賣毒品與他人之結果，另考量被告犯罪始終坦承販賣第三級毒品犯行，態度尚佳，兼衡酌其智識程度，家庭生活與經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段及販賣毒品之數量等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予沒收銷燬
之毒品，以查獲之第一、二級毒品為限。而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如販賣第三級毒品者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯販賣第三級毒品罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號判決、99年度台上字第338號判決、最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。
㈡查本件扣案之毒品咖啡包16包，被告於警詢時業已陳稱：10
包是交易的，6包想說帶著，這16包都沒有使用過等語（見偵卷第20頁），益徵扣案之毒品咖啡包販賣以及預備販賣所用，而扣案之毒品咖啡包16包驗餘淨重共計21.4518公克，經檢驗結果，確實屬第三級毒品4-甲基甲基卡西酮無訛，有臺北榮民總醫院鑑定如前，是上開扣案物品均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定沒收之。又包裝上開毒品之包裝袋共16只，雖經鑑定機關於鑑定時儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，然以現今所採行之鑑驗方式，原送驗包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法完全析離，有法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函文可參，且無析離之實益與必要，是就該包裝袋16只應整體視為毒品，併予諭知沒收之。至於鑑驗耗損之毒品，因已滅失，爰不另宣告沒收，併此敘明。
㈢扣案之前揭門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡各1
張），為被告犯如事實欄一所示犯行所用，業據被告於本院準備程序時坦認在卷（見本院卷第50頁），並有通訊軟體推特對話翻拍照片如前，是該扣案之門號0000000000號行動電話即為被告共同用以販賣毒品所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
㈣末按「新法」雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之
法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告，亦此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決處如主文（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。
本案經檢察官陳香君偵查起訴、檢察官陳炎辰到庭執行職務。
中華民國111年11月2日
刑事第五庭審判長法官胡堅勤
法官王筱維法官賴昱志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官傅淑芳中華民國111年11月2日